O direito do ser nascente

Luis Marcelo Mileo Theodoro*

A Constituição Federal de 1988 (clique aqui) traz, em seu preâmbulo, que os representantes do povo, reunidos em Assembléia Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a solução das controvérsias, promulgaram, sob a proteção de Deus, a Constituição da República Federativa do Brasil.

No art. 1.º, a Carta Constitucional enumerou os princípios fundamentais do Estado Democrático. São eles: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Dentre esses princípios fundamentais - cidadania e dignidade da pessoa humana -, o legislador constitucional fez uma leitura desses direitos sob a exegese da pessoa existente, nascida, com personalidade civil. Em consonância com esses fundamentos está a disposição do art. 2.º do Código Civil (clique aqui), ao determinar que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

O art. 5.º da CF, por sua vez, em obediência a esses princípios fundamentais, estabelece que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, [...], à igualdade [...]", entre outros. Estabelece, ainda, que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (inc. III); garante o direito à herança (inc. XXX); "nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...]" (inc. XLV) e não haverá pena de morte, exceção aos casos previstos no art. 84, nem penas cruéis (inc. XLVII, "a" e "e").

Da narrativa do art. 5.º da Magna Carta, extrai-se o princípio da isonomia. Essa leitura de que o legislador infraconstitucional deve atentar que a adequada técnica legislativa é a da generalidade da lei, pois, se todos são iguais perante a lei, esta deve atingir e ser dirigida indistintamente a todos. A propósito ensinou Georges Ripert: "a generalidade da lei deve ser considerada como característica essencial para que exista um regime legal que constitua garantia contra o arbítrio. Tal generalidade assegura a igualdade, não permitindo ao legislador fazer, entre os homens, distinções que seriam estabelecidas por considerações religiosas, políticas ou profissionais. Como nós associamos a idéia de justiça à de igualdade, a regra geral aparece como sendo uma regra justa"¹.

Essa idéia de igualdade deve ser fundada não no conceito de igualdade natural entre os homens, mas no reconhecimento da universalidade do homem². Vale lembrar os ensinamentos de Rui Barbosa: "A regra de igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualdade os desiguais, na medida em que se desigualam. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei de igualdade. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real"³.

Dessa forma, o princípio da isonomia revela uma igualdade relativa e não absoluta. Essa igualdade, no Direito moderno, alinha-se, indissoluvelmente, à personalidade, constituindo a mais elementar e sensível forma de realização da justiça. A isso ensina Maurice Hauriou: "A igualdade perante a lei deverá assegurar a todos le minimum de vie"⁴.

Nesse propósito se comportou o legislador ao editar o CC de 2002, em seus arts. 1.º e 2.º, dispondo que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1.º), e que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2.º). Faz tratamento igual da pessoa viva e da pessoa com "expectativa de vida" - nascituro.

Para se compreender do que está se tratando, necessário se faz analisar a intenção do legislador infraconstitucional ao utilizar a expressão "nascituro".

Tem-se por nascituro o produto da concepção que está por vir ao mundo, quer dizer, já está concebido, mas ainda permanece no ventre materno, ou seja, é o embrião ou feto que está no seu processo de desenvolvimento gravídico, não tendo sido retirado das entranhas maternas. É uma vida dependente. Assim, sua existência é uterina e sua vida é meramente biológica e não jurídica, embora detenha reflexos, pois é legalmente considerado sujeito capaz de direitos e obrigações na ordem civil. O ser nascente, entretanto, adquire a plenitude de seus direitos com o nascimento com vida.

As Ordenações e Leis do Reino de Portugal, de D. Felippe⁵, preceituavam que o início da personalidade se dava com a concepção. Esse entendimento perdurou até o advento da legislação pertinente ao casamento (Dec. n. 181, de 24 de janeiro de 1890), a qual preceituou que a personalidade se adquiria com a vida (extra-uterina). Esses pressupostos da personalidade foram repetidos pelo legislador do antigo CC de 1916 (clique aqui) e, agora, recepcionados pela nova legislação civil (CC de 2002). Assim, contempla-se o reconhecimento da pessoa natural com o nascimento com vida, resguardando, todavia, os diretos do nascituro.

O preceito legal civil (art. 2.º do CC), contudo, resguarda ao nascituro, em regra, no âmbito civil, o direito hereditário. Já no âmbito penal, o direito está fincado na expectativa da vida, por meio da garantia de ter seu processo gestacional resguardado, punindo aquele que, de maneira intencional, interrompê-lo. Nessa esteira, não há de se confundir vida e direito biológico com vida e direitos jurídicos. A lei penal assegura ao produto da concepção a não-interrupção da gravidez, mesmo que sob o estado potencial - vida -, o qual, invariavelmente, não alcançará a segunda hipótese (vida e direitos jurídicos) sem que se constate o nascimento com vida.

Esse amparo legal, em que pese haver certas situações nas quais possam se assemelhar à pessoa, não lhe dá conceito de personalidade, quer dizer, traduz-se a uma hipótese de potencial de direito. Para tanto, o legislador civil de 2002, em repetição ao CC anterior (1916), adotou a corrente naturalista⁶, ao repudiar o entendimento concepcionista⁷, reservando ao nascituro uma expectativa de direito, na lição de Clóvis Beviláquaara⁸ Von Liszt, o feto, não sendo pessoa, não pode ser titular de um direito qualquer, de um bem juridicamente protegido⁹.

Para Vicente Ráo, "a proteção dispensada ao nascituro, i.e., ao ser concebido, mas ainda não nascido, não importa reconhecimento nem atribuição de personalidade, mas equivale, apenas, a uma situação jurídica de expectativa de pendência, situação que só com o nascimento se aperfeiçoa, ou, então, indica a situação ou fato em virtude do qual certas ações podem ser propostas, ao qual se reportam, retroativamente, os efeitos de determinados atos futuros"¹⁰.

Trata-se, assim, de salvaguarda de direitos naturais e reais, mas, antes disso, da expectativa, os quais se transformarão em direitos, na sua integralidade, com o nascimento com vida, com sua conseqüente autonomia biológica. Evidencia-se que essa circunstância está, incontestavelmente, condicionada ao nascimento com vida, de que a gestação é um pressuposto. Do contrário, transformaria em definitiva uma situação provisória entre o biológico e o jurídico. Tal ilação não pode se ter por verdadeira, pois sequer se sabe quem será o titular definitivo desses direitos, aliada à circunstância da não-certeza, ainda, do nascimento com vida. A isso se conclui pela preferência à doutrina natalista.

Em outras palavras, a ordem civil assegura direitos em potencial ao nascituro, uma vez que condiciona o nascimento com vida para que se integralize o direito. No âmbito penal, esse direito se apresenta de imediato, pois basta a concepção, sem fazer qualquer ressalva da certeza de vitalidade do feto.

Como consentâneo, denota-se que ao nascituro assiste o direito a esta vida futura, amparada pelo direito, no sentido de não ter seu ciclo gestativo interrompido, por meios artificiais ou não, garantindo-lhe que o processo gravídico seja levado a bom termo, ressalvando as hipóteses legais de aborto, previstas no Código Penal (clique aqui).

Verifica-se, portanto, que essa garantia - ciclo gestativo - está em total conformidade com os princípios fundamentais constitucionais - dignidade da pessoa humana -, respaldado pela também garantia constitucional de direito à vida (art. 5.º, caput, da CF), e a repressão penal daqueles que afrontarem esse direito (arts. 124 a 126 do CP).

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1 SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. O aborto e sua antijuridicidade. São Paulo: Lejus, 1997. p. 36.

2 RANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de Direito Constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, p. 89.

3 BARBOSA, Rui apud SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. Op. cit. p. 37.

4 SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. Loc. cit.

5 PORTUGAL. Ordenações e Leis do Reino de Portugal. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1883. Livro 3, título 18, § 7.º e Livro 4, título 82, § 5.º.

6 Doutrina natalista: aceita por tratadistas e legisladores, essa doutrina não reconhece no feto qualidade de pessoa, a não ser por mera ficção jurídica.

7 Doutrina concepcionista: o feto, desde a sua concepção, tem personalidade jurídica, real e plena. É a tese da animação simultânea, sustentada por filósofos, legisladores e teólogos. Adeptos dessa teoria: J. J. da Silva Correia, Carrara, Pugliese, Teixeira de Freitas, entre outros.

8 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1956. v. 1, p. 170.

9 MAMMANA, Caetano Zamitti. O aborto ante o direito, a medicina, a moral e a religião. São Paulo: Letras, 1969. v. 1, p. 35.

10 RÁO, Vicente apud SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. Op. cit. p. 66.

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*Promotor de Justiça do Estado de São Paulo