sexta-feira, 30 de outubro de 2020

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Súmula Vinculante

"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

quarta-feira, 28 de maio de 2008


Súmula Vinculante - Base de cálculo do adicional de insalubridade

Karine Da Rovare De Lucca*

"Salvo os casos previstos na Constituição Federal (clique aqui), o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

Eis o texto da nova Súmula Vinculante!

Após muito debater sobre o tema, os Ministros do STF aprovaram o texto de uma nova Súmula Vinculante acima reproduzida, que trata da base de cálculo do adicional de insalubridade, publicada em 9 de maio de 2008, no Diário Oficial.

Num primeiro momento, imperioso esclarecer que a principal característica da Súmula Vinculante, trazida pela Emenda Constitucional nº. 45 (clique aqui) e regulamentada pela Lei nº. 11.417 de 2006 (clique aqui), como o próprio nome já traz, é o efeito vinculante. As decisões que os ministros entenderem cabais, ou melhor, de repercussão geral, deverão ser obedecidas, inexoravelmente, por todos os juízes e pela administração pública direta e indireta - seja federal, estadual ou municipal.

Verifica-se, então, que as decisões dos ministros do STF literalmente vinculam as demais decisões a ela, pacificando entendimento sobre determinado assunto, resolvendo definitivamente a matéria até então controvertida.

Ou seja, o STF assume a vocação de julgar princípios e não causas. Não há mais necessidade de analisar e decidir processo por processo, pois os ministros discutirão temas que passarão a nortear todo o sistema judicial do país e o poder executivo.

Importante frisar que o intuito do legislador ao aprovar lei que regulamentou a súmula vinculante não foi outro senão o de desafogar o Judiciário, diminuindo o número de processos a serem julgados, ante a padronização das decisões sobre determinadas matérias, além de visar a tão almejada celeridade processual. Assim, um tema já julgado, com a verificação de repercussão geral e conseqüente elaboração de texto, vincula os demais processos que tratam da mesma matéria, restando assim decididos, ou melhor, resolvidos todos os casos.

Feitas essas breves considerações e voltando à base de cálculo do adicional de insalubridade, mister ressaltar que esta matéria, há muito tempo, causa insegurança para as empresas e para seus consultores, principalmente juristas, pois verifica-se a existência de vários entendimentos acerca do assunto, o que dificulta a aplicação segura e sem riscos de uma conduta, evitando-se futuras condenações e a criação de um passivo trabalhista de dimensões desastrosas.

Tentando dirimir a questão e pacificar o assunto, o STF entendeu por bem aprovar o texto da 4ª Súmula Vinculante, que, de qualquer forma, ajuda a começar a clarear o tema em questão, mas que, certamente, não coloca uma pá de cal sobre o assunto.

A discussão do caso em análise pelo STF era pertinente à declaração de inconstitucionalidade de Lei Estadual de São Paulo que estabeleceu o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos Policiais Militares.

Daí, conclui-se a que citada Súmula foi pensada com base no caso concreto que estava sendo analisado, pelo que decidiu, obviamente, pela inconstitucionalidade da Lei Estadual que determinou que o adicional de insalubridade dos Policiais Militares fosse pago com base no salário mínimo.

O primeiro obstáculo encontrado pelos Ministros ao declarar a impossibilidade de vinculação do adicional de insalubridade com o salário mínimo, por entender ser inconstitucional, foi pelo fato de, na ausência de norma expressa, a que vincular a base de cálculo do adicional de insalubridade. Ora, a partir do momento em que não há definição em lei ordinária acerca do tema, encontrando-se a matéria completamente sem regulamentação, sabe-se apenas que não se pode utilizar o mínimo legal como indexador, mas que pode-se utilizá-lo como referência, como um ponto de partida.

Ou seja, embora a Constituição Federal iniba, por proibição expressa, a vinculação ao salário mínimo, o faz apenas como indexador de cálculo de vantagens salariais. No entanto, não há proibição legal quanto ao uso de citado valor como simples base de cálculo.

No mesmo passo, de forma também expressa, a nova súmula vinculante afasta a possibilidade de, por decisão judicial, o salário mínimo ser substituído por outro indexador, esclarecendo o Supremo Tribunal Federal que cabe apenas à lei ordinária essa tarefa e não ao Judiciário, como se conclui da fundamentação da nova decisão daquela corte constitucional.

Isto ocorre pelo fato do Poder Judiciário não ter como função legislar, o que estaria fazendo se através de decisões estipulasse base de cálculo para o adicional de insalubridade.

É vetado ao Judiciário Trabalhista, mais especificamente, fixar, através de julgamentos, orientação jurisprudencial ou súmulas, qualquer outra base de cálculo do adicional em tela, diferente do salário mínimo nacional, pois esta prerrogativa cabe apenas ao legislador ordinário.

Assim, resta a pergunta: se não pode utilizar o salário mínimo como indexador, se não pode o judiciário trabalhista determinar, se não há regulamentação específica, como deverá ser calculado o adicional de insalubridade a partir da publicação da Súmula Vinculante nº. 4?

Dessa forma, verifica-se que até o momento em que a ora discutida Súmula declara a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como indexador do adicional de insalubridade tudo corria dentro do esperado, no intuito de resolver definitivamente as dúvidas sobre o tema.

No entanto, ao finalizar a Súmula, ressaltando ainda que "nem ser substituído por decisão judicial", os Ministros deixaram a matéria em questão sem solução, posto que, se o judiciário não pode determinar qual a base de cálculo da insalubridade e se a matéria ainda não foi regulada por lei específica, não há como dirimir a questão, pairando no ar a dúvida: qual a base de cálculo do adicional de insalubridade?

Temos, para o caso em tela, diversas possibilidades de base de cálculo: remuneração do trabalhador, salário básico, piso da categoria, piso normativo, por analogia e com fulcro no artigo 126 do CPC (clique aqui) a mesma base do adicional de periculosidade.

Isto posto, de fácil conclusão que o STF não atingiu o tão almejado objetivo das súmulas vinculantes, posto que não dirimiu a matéria e muito menos pacificou os entendimentos.

Muito pelo contrário, as dúvidas aumentaram e a insegurança antes existente mantém-se sólida com a total falta de regulamentação da matéria. Ou melhor, citada insegurança transformou-se em total falta de respaldo pelo fato de antes da publicação da súmula ora analisada ainda havia meios de utilizar a CLT (clique aqui) e entendimentos dos Regionais alicerçando a tese de que o adicional de insalubridade deveria ser recolhido com base no salário mínimo.

Existiam meios de discutir a matéria! E agora?

Hoje, a discussão muda de foco, na verdade, restando completamente sem regulamentação a matéria, caindo por terra qualquer possibilidade de ferir de morte qualquer dúvida existente acerca do tema, posto que apenas sabe-se o que não pode ser feito, mas não existe a menor idéia do fazer e muito menos, de como efetuar o pagamento de adicional de insalubridade corretamente.

Por último, mister fazer algumas considerações acerca da Súmula nº. 17 do TST (clique aqui), até então aplicada aos casos em que se discutia a base de cálculo do adicional de insalubridade, por entrar em choque frontal com a essa nova súmula vinculante do Supremo Tribunal.

Tal Súmula nº. 17 perde aplicação em julgamentos, em qualquer grau de jurisdição, considerando o efeito vinculante da nova Súmula nº. 4. Assim sendo, não poderá mais ser aplicada e nem usada como fundamento ou argumentação em teses de defesa.

Feitas todas essas considerações, é importante ressaltar que ainda é muito cedo para conclusões, que seriam, por óbvio, precipitadas, em virtude de pensamentos imaturos sobre o tema. No entanto, a urgência em aclarar a matéria aqui discutida é evidente diante do desconforto dos juristas brasileiros com o texto da nova súmula.

Além disso, verifica-se que as empresas encontram-se desprotegidas, sem saber como proceder e sem ter como agir de maneira a evitar possíveis ações trabalhistas, decorrentes dessa "Idade Média" conceitual em que encontra-se o Direito Trabalhista neste momento.

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*Advogada do escritório Crivelli Advogados Associados

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Atualizado em: 27/5/2008 11:02

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