Da incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de transporte e fretamento marítimo

Da incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de transporte e fretamento marítimo

Eliane M. Octaviano Martins*

Introdução

A temática atinente ao influxo do CDC (clique aqui) nos contratos de transporte e fretamento marítimo é eivada de dissonância no contexto jurisprudencial e doutrinário.

Inobstante extensa polêmica que permeia a temática, destacam-se entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que consideram admissível a incidência do CDC nos contratos de transporte marítimo.

Consoante análise consolidada, no transporte de passageiros, é praticamente unâmime o entendimento que propugna pelo influxo do CDC nos contratos de transporte. Todavia, a mesma unanimidade já não se detecta no que concerne aos contratos de transporte marítimo de mercadorias.¹

Em seara de contrato de fretamento marítimo, entende-se admissível o influxo do CDC, conosante argumentos a seguir esposados.

Há que se diferenciar, em que pesem respeitáveis argumentos e enquadramentos em contrário, o contrato de fretamento e contrato de transporte.

A diferenciação se postula essencialmente, pelo objeto, pelo elemento fundamental.

O elemento fundamental do contrato marítimo de transporte é especificamente o transporte da carga de um ponto ao outro pelo mar. Nos contratos de fretamento, o elemento fundamental se assenta na exploração comercial e utilização do navio inclusive no transporte de mercadorias ou pessoas por mar.² Com efeito, o contrato de fretamento contempla apenas em segundo plano e não como consequencia obrigatória o transporte.

A especificidade fundamental dos contratos remete a análise diferenciada da incidência do CDC nos respectivos contratos.

Destarte, a definição e exata configuração da relação de consumo é fundamental para evidenciar a aplicabilidade do CDC no contrato de transporte e de fretamento marítimo.

Com efeito, o transportador marítimo ou o fretador seriam enquadráveis como fornecedor, nos exatos termos do art. 3º do CDC e o transporte marítimo, a priori, enquadrável como serviço, nos termos parágrafo segundo do mesmo artigo.³

A grande complexidade, contudo, refere-se ao conceito de consumidor e a exegese de destinatário final.

Consumidor, consoante conceito esposado no CDC, art. 2º, 'toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Dessume-se pela exegese do art. 2º do CDC, que o conceito de consumidor é econômico. A expressão destinatário final objetiva demonstrar que a relação entre as partes não faz parte da cadeia de produção. Todavia, a redação do art. 2º do CDC engendra dificuldades de hermenêutica.

A priori, portanto, seria admissível enquadrar, no conceito de consumidor, as empresas que utilizam os serviços de transporte, sob a égide do art. 2º da legislação consumeirista.

Atente-se, contudo, para a detecção de divergências doutrinárias e jurisprudências que engendram exegeses diferenciadas do enquadramento da relação de consumo nos contratos de transporte marítimos, destacando-se as teorias finalista e a teoria maximalista, adiante analisadas, que divergem, essecialmente, sobre a exata abrangência do conceito de consumidor e destinatário final.

No que tange ao enquadramento da incidência específica ao contrato de fretamento marítimo, face a confusão exegética que deflui do tema e da própria normativa, não são detectadas análises específicas a respeito, contudo pretende-se, no estudo em questão, afastar a possibilidade da incidência.

1.Influxo do CDC nos contratos de transporte marítimo

O Contrato de transporte marítimo internacional de mercadorias entende-se aquele pelo qual um empresário transportador (carrier) se obriga, mediante remuneração (frete), a transportar por mar uma certa quantidade de mercadoria que lhe foram entregues pelo embarcador (carrier) de porto para outro e a entregá-las a um destinatário.⁴

O contrato de transporte marítimo é efetuado entre o transportador (ou condutor "carrier") e o embarcador (comumente denominado expedidor, remetente ou carregador, "shipper").⁵

A Paramount Clause determina a legislação aplicável e comumente remete à aplicabilidade de um regime convencional, geralmente às Regras de Haya Visby ou, alternativamente à Convenção de Bruxelas (1924), conhecidas como Regras de Haia, às Regras de Hamburgo ou à COGSA 1936 (EUA) ou a uma determinada lei estatal.

A metodologia que se indica para configuração da legislaçao aplicával aos contratos internacionais em geral enseja análise combinada e coordenada do direito material e do direito conflitual, de acordo com as técnicas normativas complementarias do DIPr, analisadas em capítulo precedente.

A regra do Direito Internacional Privado brasileiro atinente a lei aplicável aos contratos, em geral, evidencia que as obrigações serão qualificadas e regidas pela lei do país em que se constituírem, conforme versa o art. 9º da LICC (clique aqui). Assim, nos contratos entre presentes (art. 9o. LICC, caput): lei aplicável aos contratos é a do local de celebração do contrato; nos contratos entre ausentes, a lei aplicável é a de onde residir o proponente (v. parágrafo 2o. do art. 9º. da LICC).

Na falta de escolha da lei ou invalidade desta, valerá a lex fori, ou seja, a lei do lugar no qual se desenvolve o processo que determinará a lei aplicável ao contrato.

No direito brasileiro, como regra, a autonomia da vontade é admissível na escolha do foro. Consequentemente, a cláusula de eleição de foro vem sendo aceita pela doutrina e considerada, regra geral, válida, consoante a Súmula 335 do STF (clique aqui).⁶

Todavia, destacam-se relevantes entendimentos jurisprudenciais considerando inválidas as cláusulas de eleição de foros estrangeiros em contratos internacionais em razão do disposto no art. 88 CPC (clique aqui).⁷ Ademais, o art. 12 da LICC consagra-se regra vigorante normatizando ser competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou tiver de aqui ser cumprida a obrigação.

Regra geral, tem se consolidado o entendimento no sentido de que a cláusula de eleição de foro tem eficácia plena quando há inteira liberdade de contratar. Destarte, no que concerne aos contratos de transporte cuja evidência e prova decorre do BL, documento eminentemente de adesão, não se tem aceito a autonomia da vontade relativa a eleição de foro.⁸

As particularidades que angularizam a questão, remetem à situação fática do litígio ser julgado no Brasil em decorrência do art. 12 da LICC c/c art. 88 a 90 do CPC, mesmo na hipótese usual do BL vier a constar cláusula de eleição de foro estrangeiro todavia haja a aplicabilidade das Regras de Haia Visby, COGSA ou Hamburgo ou um direito estatal estrangeiro, por força do disposto no art. 9º da LICC.

Nesta específica situação, inobstante o processo venha a ser julgado no Brasil e de acordo com o direito processual brasileiro, a legislação estrangeira, ou seja, o direito material estrangeiro, será aplicado nas hipóteses de contratos entre presentes celebrados em país estrangeiro, nos termos do caput do art. 9^o LICC e ii) nos contratos entre ausentes, se o ente proponente for estrangeiro.⁹

No Brasil, os contratos de transporte marítimos são regidos pelos princípios gerais atinentes a todos os contratos de transporte, estipulados nos arts. 730 a 733 e 743 a 756 do CC e por legislações especiais e convenções internacionais.

Destarte, o CC/02 efetivamente traça regras básicas do contrato de transporte e deflui do comando normativo do CC, art. 732 que que são aplicáveis, aos contratos de transporte, em geral, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais, desde que não contrariem as disposições do CC/02.

No ordenamento jurídico interno, o conhecimento de embarque está previsto nos arts. 575 a 589 do CCom (clique aqui) e no Decreto 14.473/30 e Decreto 20.454/31.

Há que se referenciar ademais, a questão extremamente complexa e polêmica relativa a incidência do CDC nos contratos de transporte marítimo de mercadorias.

No direito brasileiro se destacam duas correntes a respeito da incidência do CDC nos contratos de transportes marítimos: a corrente finalista e a maximalista.

1. Teoria Finalista

A corrente finalista considera, em tese, que a aquisição ou uso de bem ou serviço para o exercício de atividade econômica, civil ou empresária10 descaracteriza requisito essencial à formação da relação de consumo, qual seja, ser o consumidor o destinatário final da fruição do bem.

Com fundamento nos subsídios da teoria finalista, defende-se uma interpretação restrita ao conceito de destinatário final.

Para a corrente finalista, a tutela do consumidor decorre da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo (CDC, art. 4º, I).

Inobstante serem detectados inúmeros entendimentos diversos acerca do exato alcance do conceito de vulnerabilidade, prepondera a exegese que sustenta dever ser a vulnerabilidade compreendida no sentido técnico, jurídico e socioeconomico. Infere-se, portanto, que tais sentidos importam na configuração de não ter o consumidor conhecimentos em relação aos aspectos jurídicos do negócio e as suas repercussões econômica além de não se encontrar, geralmente, na mesma condição social e econômica do fornecedor. parte com que negocia.¹¹

Efetivamente, como regra, as conclusões adotadas pela teoria subjetiva ou finalista estão calcadas nos seguintes pressupostos: i) o conceito de consumidor deve ser subjetivo12 e permeado pelo critério econômico e da vulnerabilidade; ii) a expressão "destinatário final" deve ser interpretada restritivamente.

Em consonância a exegese finalista, o consumidor deve ser aquele que ocupa um nicho específico da estrutura de mercado - o de ultimar a atividade econômica com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço - mas a específica finalidade de consumi-lo para suprir uma necessidade pessoal ou privada, e portanto final, e não pela necessidade profissional ou empresária, de cunho instrumental, apenas.

Infere-se no seio da teoria finalista, que consumidor é destinatário final na cadeia distributiva, o destinatário fátíco e econômico do bem.

Na contextualização do consumidor enquanto destinatário fático, o produto deve ser retirado da cadeia de produção. Com referência a configuração de destinatário econômico, o bem não pode ser adquirido para revenda ou uso profissional, pois ele seria novamente um bem de produção cujo preço estaria embutido no valor final.¹³

Destarte, para a caracterização de consumidor, não basta identificar o sujeito ser o adquirente ou utente destinatário final fático do bem ou serviço. O consumidor deve também ser o seu destinatário final econômico e romper a atividade econômica com vistas ao atendimento de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta.

Dessume-se, portanto, que para os defensores da corrente finalista, não se considera se o bem ou serviço adquirido será revendido ao consumidor (diretamente ou por transformação, montagem ou beneficiamento) ou simplesmente agregado ao estabelecimento empresarial. A teoria sustenta que a utilização, direta ou indireta, na atividade econômica exercida, descaracteriza a destinação ou fruição final do bem, transformando-o em instrumento do ciclo produtivo de outros bens ou serviços.

. interpretação da teoria supra, considera o destinatário do produto no elo da cadeia distributiva total, entendendo que o transporte seria parte deste elo produtivo.

Considera a teoria finalista, a destinação final do produto, e não a destinação final do serviço de transporte. Sob tal ótica, o bem transportado e o serviço de transporte serão empregados no desenvolvimento da atividade lucrativa e a circulação econômica não se encerra nas mãos da pessoa física (profissional ou empresário individual) ou jurídica (sociedade simples ou empresária) que utilize do serviço de transporte marítimo de mercadorias. Entende-se portanto, tratar-se de consumo intermediário e não final e, para esta corrente, estarem excluídos da proteção consumeirista.

Sob a égide da teoria finalista, o embarcador e consignatário, respectivamente não são, em tese, considerados o destinatário final. Consequentemente, prupugna pela não incidência do CDC aos casos envolvendo contratos de transporte marítimo, alegando que estes não instrumentalizam relações de consumo.¹⁴

1.2 Teoria Maximalista

A teoria maximalista desponta-se mais ampla e visa abranger a maior gama de relações contratuais possíveis, enquadrando, de forma irrestrita, toda a pessoa física ou jurídica como merecedora de proteção, seja ela não-profissional ou profissional. A corrente maximalista não enquadra a vulnerabilidade como pressuposto basilar.

A projeção maximalista. Acata, como regra, a inclusão das pessoas jurídicas como "consumidores" de produtos e serviços, embora com a ressalva de que assim são entendidas aquelas como destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, para o desempenho de sua atividade empresarial lucrativa.

Para os maximalistas, não importa para a definição do destinatário final do serviço de transporte o que é feito com o produto transportado.

No caso, o serviço de transporte foi consumado com a chegada da mercadoria no seu destino, terminando aí a relação de consumo, estabelecida entre a transportadora e a empresa que a contratou.¹⁵

Neste diapasão, insere-se, essencialmente, a atividade de transporte. Destarte, no âmbito da teoria maximalista o embarcador e consignatários pode ser considerado o destinatário.¹⁶

A grande crítica a esta teoria reside no fato de que essa teoria não confere proteção somente a parte vulnerável, mais a todos aqueles que utilizaram o produto.¹⁷

Inobstante se despontarem alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que propugnam pela admissibilidade da incidência do CDC nos contratosde transporte marítimo de mercadorias, cumpre referenciar que, esta tendência não virá a prosperar se houver avanço no processo de harmonização de normas do Mercosul, conforme observar-se-á em tópico a seguir.

2. Os reflexos da incidência do CDC no contrato de transporte marítimo de mercadorias

Acatada a existência de relação de consumo nos contratos de transporte marítimo de mercadorias há que se referenciar os reflexos da normativa, em essencial no que concerne:

i) responsabilidade civil;

ii) redação das cláusulas limitação de responsabilidade;

iii) cláusulas abusivas e cláusulas restritivas;

iv) direito de reclamar e prescrição;

viii) foro competente.

2.1 Responsabilidade civil do transportador sob a égide do CDC

O art. 14 do CDC consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor. A responsabilidade objetiva preconizada no art. 14 do CDC é a do risco integral e não ampara a responsabilidade concorrente.

Há que destacar, por oportuno, a classificação doutrinária que diferencia o fornecimento viciado, perigoso e defeituso.

No fornecimento viciado não há dano considerável ao consumidor. O produto ou serviço apresenta impropriedade inócua.

No fornecimento perigoso, da utilização do produto ou serviço decorre dano motivado pela insuficiência ou inadequação das informações prestadas.

Na concepção de fornecimento defeituoso: há dano decorrente de impropriedade ou defeito na concepção, execução ou comercialização do produto ou serviço. Nota-se, portanto, que no fornecimento perigoso quanto no defeituoso há dano à saúde, integridade física ou interesse econômico do consumidor.¹⁸

O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e

III - a época em que foi fornecido (CDC, art. 14).¹⁹

Em sede de contrato de transporte marítimo de mercadorias, a grande maioria das questôes versa sobre fornecimento defeituoso.

Em decorrência com a sistemática da responsabilidade objetiva adotada na norma supra, deverá o consumidor demonstrar o nexo de causalidade do dano, a ação ou omissão do agente e a impropriedade do serviço.²⁰ Admissível, contudo, a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII).²¹

2.2 Excludente de responsabilidade civil

As excludentes de responsabilidade do fornecedor estão tipificadas no parágrafo terceiro do art. 14, § 3º. O fornecedor só não será responsabilizado se provar. O fornecedor de serviços somente não será responsabilizado quando provar:

i) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

ii) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Atente-se que o § 3º do art. 12 utiliza o advérbio "só". Portanto, o rol de excludente é taxativo, e não autoriza a inclusão de caso fortuito e força maior. Infere-se que o risco do fornecedor é mesmo integral, tanto que a lei não prevê como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a força maior.²²

Evidenciada, portanto, a exclusão da hipótese de caso fortuito e força maior dentre as excludentes de responsabilidade civil do fornecedor²³, hipóteses que encontrariam respaldo no CC, art. 393.

Inobstante tais considerações, algumas hipóteses têm sido reconhecidas para exonerar a responsabilidade do prestador de serviços. Tais hipóteses vem sendo enquadráveis no contexto de "caso fortuito externo" que se reflete em vício inevitável que ocorre depois que o serviço é colocado à disposição do consumidor..

2.3 Redação das cláusulas

O princípio da transparência consagra-se um dos preceitos básicos da relação consumeirista. Em decorrência de tal princípio, o Consumidor deve ser informado da exata extensão das obrigações das partes e demais informações técnicas (CDC, art. 6, III).²⁴

As cláusulas limitativas de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. São inadmissíveis as cláusulas restritivas de direito sem o devido destaque de modo a chamar a atenção do consumidor para as estipulações desvantajosas, em nome da boa-fé que deve presidir as relações de consumo, sob pena de não obrigar o consumidor (arts. 46 e 54, § 4º, do CDC).²⁵

No que tange à redação dos instrumentos contratuais, há que atentar-se para o disposto no art. 46 do CDC que determina que os instrumentos não irão obrigar os consumidores se forem redigidos de forma a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. O art. 46 do CDC traz uma manifestação específica do princípio da transparência ao garantir a exoneração dos consumidores no tocante às cláusulas contratuais que não forem adequadas e previamente apresentadas ou formuladas de tal modo a dificultar a compreensão.

Em que pese argumentos em contrário, como regra, entende-se que os contratos de transporte marítimo são evidenciados pelo BL que é considerado instrumento de adesão.²⁶

Considerado o influxo do CDC, nos contratos de adesão escritos deverão ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor consoante o disposto no CDC, art. 54, § 3º.

No que tange a interpretação das cláusulas de contratos de adesão, os dispositivos do CDC e o CC estão em sintonia. O CC, art. 423 do CC preceitua que, em havendo cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. 27 No mesmo sentido, o CDC, o art. 47 ampara a interpretação mais favorável ao consumidor.

Atente-se, por oportuno, que as cláusulas que permitam ao fornecedor alterar as condições do negócio ou o preço de fornecimento de maneira unilateral, direta ou indiretamente, são consideradas abusivas e inválidas (CDC, art. 51, X e XIII). Esse tipo de cláusulas não permite a mensuração exata por parte do consumidor das obrigações assumidas por ele no contrato, ferindo assim, o princípio da transparência.²⁸

2.4 Cláusulas abusivas e cláusulas restritivas

O art. 51 do CDC enumera hipóteses²⁹ de cláusulas contratuais abusivas, normatizando a nulidade de pleno direito das mesmas.

Há que se evidenciar, por oportuno, que não se deve confundir cláusulas abusivas, nulas de pleno direito (CDC, art. 51), com cláusula restritivas, limitativas (CDC, art. 54, §4), plenamente válidas, salvo se consideradas abusivas.

Destarte, o fato das cláusulas serem limitativas ou restritivas não as torna, per se, viciadas ou inválidas. As cláusulas restritivas/limitativas, assim como as demais cláusulas contratuais, serão nulas se consideradas abusivas.:Na esteira desta fundamentação, as cláusulas limitativas não redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão serão nulas.³⁰

2.5 Cláusula de não indenizar e cláusula limitativa de responsabilidade civil

O art. 51,I do CDC preconiza serem nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem em renuncia ou disposição de direitos.

Infere-se, todavia, no que tange a este aspecto, o direito brasileiro, independentemente da incidência do CDC, não admite as cláusulas exonerativas de responsabilidade.³¹

2.6 Direito de reclamar e prescrição

O serviço de transporte não é durável. O direito de reclamação deve ser exercido no prazo de 30 dias (CDC, art. 26, I).

O prazo prescricional da pretensão à reparação pelos danos causados por fato do serviço é de cinco anos, em consonância ao art. 27 do CDC, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Evidencia-se, todavia, que sob a égide do Decreto-lei nº 116/67 (clique aqui), as ações por extravio de carga, bem como as ações por falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias ou danos à carga prescrevem em um ano, contados da data do término da descarga do navio transportador.

Há entendimentos que propugnam, inobstante acatar-se a incidência do CDC, que prevalece a prescrição anua face ao princípio da especialidade decorrente do Dec 116/67.

Em sentido contrário, destaca-se orientação pretoriana do STJ que vem consagrando a prescrição qüinqüenal, nos termos do CDC, art. 27.³²

2.7 Foro competente

Com supedâneo no art. 101 do CDC, na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, a ação pode ser proposta no domicílio do autor.³³

2.8 Mercosul: o Protocolo de Santa Maria e a exclusão das relações de consumo decorrentes de contratos de transporte

Em 26 de março de 1991 foi firmado o Tratado de Assunção (Tratado para a constituição do Mercosul), pelos presidentes de Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai e seus respectivos ministros de Relações Exteriores.³⁴

A assinatura do Tratado de Assunção, configurou, incontesti, o primeiro passo da América do Sul rumo ao irreversível processo mundial de globalização da Economia.

O processo do Mercosul se encontra em fase integracionista de caráter misto. Avança com os Membros Sócios para a conformação de uma União Aduaneira - todavia imperfeita - tencionando, porém, a consolidação de um Mercado Comum. Concomitantemente, para os Membros Políticos, vigora uma zona de livre comércio.

A conformação de um processo de integração retratado em um Mercado Comum englobaria, dentre outras medidas, preceitos caracterizadores da integração econômica, que configuram a estrutura do mercado comum, denominados de cinco liberdades: livre circulação de bens, pessoas e capital; livre prestação de serviço e livre estabelecimento e liberdade de concorrência.

Todavia as medidas relativas a consolidação de um Mercado Comum não se esgotariam na concessão das cinco liberdades, pois se configura imprescindível a coordenação ou até a unificação das políticas nacionais e das respectivas legislações.³⁵

No aspecto econômico e político, a consolidação de um Mercado Comum ensejaria coordenação e harmonização das políticas macroeconômicas (política cambial, monetária e fiscal) e microeconômicas ou setoriais.

No aspecto jurídico, seria relevante conciliar as normas vigentes de modo a eliminar ou ao menos minimizar pontos conflitantes que induzem a favorecimentos localizados, distorcendo os reais padrões de concorrência econômica.³⁶.Dentre tais aspectos, indubitavelmente, se inserem as regras relativas ao transporte e CDC.

Especificamente ao transporte, a normativa Mercosul tem avançado significativamente.

No que tange a normativa consumeirista, foi assinado o Protocolo de Santa Maria (PSM) sobre jurisdição internacional em matéria de relações de consumo, de 22 de novembro de 1996 (CMC/DEC. 10/96) definindo princípios acerca da jurisdição internacional em matéria de relações de consumo, construindo a base para instituição do Regulamento Comum Mercosul de Defesa do Consumidor.³⁷ Nos termos deste Protocolo, ficou expressamente estabelecido no inciso 2, do artigo 1, que trata das relações de consumo decorrentes de contratos de transporte".³⁸

Consoante o PSM foram instituídas definições de consumidor, fornecedor, relações de consumo, produto e serviços.

Nos termos do art. 1º do PSM, não se considera consumidor ou usuário aquele que, sem constituir-se em destinatário final, adquire, armazena, utiliza ou consome produtos ou serviços com o fim de integrá-los em processos de produção, transformação, comercialização ou prestação de serviços.

A DEC 10/96 não está em vigor39. Enquadra-se, ademais, em norma heteronormativa e depende, portanto, de incorporação e internalização. As normas podem ou não precisar ser incorporadas ao ordenamento jurídico nacional (artigo 42 do Protocolo de Ouro Preto - POP).⁴⁰

A obrigação de incorporar a normativa Mercosul aos direitos internos dos Estados Partes constitui uma obrigação de fazer, que acarreta a responsabilidade internacional dos Estados em caso de não cumprimento. Neste sentido, a jurisprudência dos Tribunais Arbitrais "ad hoc" do Mercosul vem considerando que "dada a natureza intergovernamental do Mercosul e a ausência de aplicação direta de sua normativa, ninguém pode cumprir em lugar do Estado obrigado o ato de incorporação requerido. Mas o descumprimento traz consigo responsabilidade internacional do Estado descumpridor com relação aos Estados que sim cumpriram".

Destarte, enquanto as normas são obrigatórias para os Estados-Partes, mesmo ao não terem entrado em vigência simultânea, a obrigatoriedade das mesmas gera como conseqüência o nascimento de uma obrigação de fazer, a de incorporar ao direito interno dita normativa, e uma obrigação de não fazer, a de não adotar medidas que por "sua natureza se oponham ou frustrem o propósito da norma aprovada mas ainda não incorporada."⁴¹

Assim sendo, a incorporação do PSM, per se, é obrigatória e deverá, portanto, encerrar a discussão em torno do tema e assentar a não incidência do CDC nos contratos de transporte.

3. Da incidência do CDC nos Contratos de fretamento marítimo

No contrato de fretamento, uma das partes contratantes (fretador) disponibiliza o navio, ou parte dele,para fins de navegação marítima a outra parte contratante (afretador), mediante retribuição pecuniária denominada frete (hire). O opus do contrato é a utilização do navio no transporte de carga própria ou de terceiros.

Na esteira de extensa fundamentação anterior, o afretamento pode ser realizado por várias razões. Pode ser afretado por um exportador ou importador em decorrência da falta de navio de linha regular para o transporte da carga, ou falta de espaço neste navio ou vantagem com relação ao frete, dentre outros aspectos. Usualmente, pode também ser afretado por um armador para complementação temporária de sua frota.

Por derradeiro, o contrato de fretamento permite aos empresários da navegação obter no mercado não regular os navios apropriadas aos seus propósitos comerciais, sejam estes de realizar o transporte de cargas próprias ou de terceiros.

Transpondo-se o estado fático para o estado de direito, independentemente do tipo de contrato de fretamento anteriormente analisados em capítulo específico - BCP, VCP e TCP, denota-se, que, nos pólos contratantes se detectam, de um lado o proprietário do navio (fretador) ou armador-afretador que subfreta o navio (sub-fretador) e de outro, no contexto de afretador, uma empresa importadora ou exportadora visando a utilização do navio para transporte de carga própria ou, um armador que pretenda completar sua frota.

Abalizadas as ressalvas, primeiramente se evidencia que os contratos de fretamento marítimo não instrumentalizam relações de consumo⁴².

A conclusão se assenta em diversas vertentes. Primeiramente, não se identifica, em sede de fretamento, a desigualdade entre entes os entes contratantes.

Ademais, em que pese flagrante admissibilidade de se enquadrar o fretador ou sub-fretador no contexto de fornecedor, nos termos do art. 3º do CDC, a assertiva contrária não se desponta com referência ao enquadramento do afretador ou sub-afretador no contexto de consumidor sob a égide do CDC, art. 2º.

Independentemente da discussão anteriormente suscitada atinente a configuração de destinatário fático e econômico do bem ou serviço, evidencia-se que, a peculiaridade das transações que envolvem os contratos de fretamento e o mercado spot já afastaria, per se, a conotação de hipossuficiência, desigualdade de partes ou vulnerabilidade técnica e econômica do afretador ou sub-afretador⁴³.

Questionável, ainda, o enquadramento de serviço (CDC, art. 3º, § 3º).

Consoante análise precedente, no contrato de fretamento não tem por escopo o transporte de mercadorias, mas a utilização do navio. Assente-se, pois, que o serviço de transporte não configura o elemento fundamental. Assim, se houver inadimplemento contratual, este decorre da impropriedade detectada na impropriedade ou vício na disponibilização do navio e não da impropriedade ou vício do serviço de transporte.⁴⁴

Todavia, há que se especificar, contudo, que é possível que um contrato de fretamento aneteceda um contrato de transportes. Esta hipótese se afigura quando o navio é afretado para que o afretador pretenda explorar comercialmente o transporte de mercadorias de terceiros. Nestas hipóteses, em específico, perante o embarcador, o afretador é o transportador contratante, sendo portanto admissível, nesta contratual situação específica a possível incidência do CDC nas relações decorrentes do contrato de transporte.<sup>45

__________________________</sup>
Notas

¹Contra a incidência do CDC confira SAMMARCO, 2005, p. 176-210. A favor cf. PACHECO, 2002, passim.

²Os contratos de fretamento dizem respeito aos navios, comprometendo-se o armador-fretador a ceder um determinado navio ao afretador, os contratos de transportes dizem antes respeito às mercadorias que o transportador se obriga a transportar até determinado porto.

³"O transporte há que ser reconhecido como categoria de prestação de serviços, em que a Transportadora, segundo o art. 3°, do CDC, figura como fornecedora" (TJ/SC Acórdão: Apelação cível 04.004257-4, j. 17/9/2004).

⁴Nos termos do CC, art. 730, pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

⁵ V. O shipper será o importador nos termos EXW, FAS e FCA e nos demais termos (FOB, CFR, CPT, CIF, CIP, DES, DEQ, DDU e DDP), o shipper será o exportador.

⁶STF, Súmula 335: "É válida a cláusula de eleição de foro para os processos oriundos de contrato".

⁷"Não prevalece o foro contratual eleito pelas partes quando, pela obrigação assumida pela empresa de transporte, o desembarque da mercadoria é feita no Brasil. Aplicação do artigo 88, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como do princípio da submissão em razão da anterior aceitação da jurisdição" (STJ, AR 133/RS (198900077724)274434, Ação Rescisória).

^8"COMPETÊNCIA INTERNACIONAL - Transporte marítimo - Contrato de adesão - Foro de eleição considerando competente Justiça de país estrangeiro - Contrato para ser cumprido noBrasil" Cláusula sem validade - Aplicação do art. 9" da LICC (...) Ofende a ordem pública a eleição, em contrato impresso de natureza unilateral e adesivo, da competência da Justiça de país estrangeiro, com exclusão da brasileira, em relação a contratos exeqüíveis no Brasil, a teor do art. 9.º da Lei de Introdução ao CC." (RT 589/221); "AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA TRANSPORTADORA - Exceção de incompetência do foro - Rejeição - Cláusula com foro de eleição - Validade - Recurso extraordinário não conhecido. Ementa oficial: Competência." (RT 587/265).

⁹Atente-se ainda para o teor do art. 337 do CPC que impõe a parte que alegar direito estrangeiro provar-lhe o teor e a vigência. V. ademais o art. 13 a 15 da LICC.

¹⁰V. CC, art. 966.

¹¹'CONTRATO - Transporte comercial marítimo - Inaplicabilidade do CDC - Reconhecimento - Hipótese em que a contratante, pessoa jurídica não comprovou sua vulnerabilidade (...)". (TJ/SP, Ementa 393.518). O consumidor não sendo vulnerável econômica, jurídica ou tecnicamente não será protegido:STJ CC 32.270/SP, DJ: 11/03/2003; AEResp. 561.853/MG; DJ: 24/05/2004; Resp. 519.946/SC, DJ: 28/10/2003 e Resp. 457.398/SCDJ: 09/12/2002."A ênfase do conceito jurídico recai sobre a sua qualidade de não-profissional em relação com o fornecedor profissional"(COELHO, 1994, p. 45.).

¹²O STJ vem flexibilizando o critério subjetivo e reconhece que em situações especiais, deve ser abrandado o critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre fornecedores e consumidor-empresário em que fique evidenciada a relação de consumo, i.e., a relação formada entre fornecedor e consumidor vulnerável técnica, jurídica ou economicamente, de forma presumidamente ou não. Cf. STJ. Resp. 468148/SP. T3, j. 02/09/2003. DJ: 28/10/2003, p. 28; STJ. CC 32.270/SP, DJ: 11/03/2003, voto do relator Ministro Antonio de Pádua Ribeiro.

¹³No direito francês, o projeto de Código de Consumo propõe que consumidores 'são as pessoas físicas ou jurídicas que obtêm ou se utilizam de bens ou serviços para um uso não profissional (art. 3º). V. DC, 20/171.

¹⁴"Tratando-se de contrato de transporte entretido entre pessoas jurídicas, com finalidade de obtenção de insumos para produção industrial, com evidente finalidade lucrativa, inerente à atividade empresarial, não há que se falar em 'consumidor final', figura que é tutelada pela legislação invocada, cuja incidência, portanto, inocorre." (RESP 286.441 - RS (2000/0115400-1)'. Ainda pela não incidência 1oTACivSP, Ap 788.877-1, j. 03.04.2000.

¹⁵V.STJ, RESP 286441 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2000/0115400-1, j. 07/11/2002.

¹⁶Assevera PACHECO (2002, p. 311), a favor da incidência do CDC independentemente de ser acatada a tese maximalista.

¹⁷CDC, art 4º, inciso I.

¹⁸Assevera RIZZATO NUNES (2000, p. 156-157 assevera que"o vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si (...) O defeito é um vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca (...) Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. (...) O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material do consumidor". Cf. CDC, art. 20 e 21.

¹⁹CDC, art. 14, §1º e 2º: "O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas".

²⁰A responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva. V. art. 14, § 4º.

²¹A noção de fato do produto ou serviço, também chamado de acidente de consumo, é o evento danoso verificado na prestação de serviço.

²² V.RIZZATO NUNES, 2000, p. 169.

²³A respeito de caso fortuito ou força maior como excludente de responsabilidade do transportador cf. 1º TACIVILSP, j. 30.03.95, v.u.,- RT 718/148, Bol. AASP nº 2052/41.

²⁴Atente-se, ademais, para o princípio da irrenunciabilidade de direitos. São nulas as cláusulas restritivas de direito do consumidor (CDC, art, 51).

²⁵Preceitua o CDC, art. 54, § 4, in verbis: "Art. 54, , § 4º. As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão". Nos termos do CC, art. 424 são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

²⁶Cf. Capítulo Contrato de Transporte.

²⁷V. RT 142/620 e 194/709.

²⁸V. ademais o art. 30, que trata do caráter vinculativo da publicidade, no art. 47, relacionado à regra de interpretação dos instrumentos contratuais de favorável aos consumidores.

²⁹Trata-se de rol exemplificativo e não taxativo.

³⁰V. CC, art. 424.

³¹V. Súmula 161 STF e art. 1º, do Dec. 19.473/30.

³² "Transporte de mercadoria. Dano. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes da Corte. 1. A jurisprudência da Corte consolidou-se no sentido de que, tratando-se do transporte de mercadoria, configurada a relação de consumo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor. 2. Decidiu a Corte que em caso de pedido de reparação de danos "o lapso decadencial é de cinco anos (art. 27 da Lei n° 8.078, de 11.09.90)" (STJ, REsp n° 258.132/SP, DJ de 19/03/01); "Aplica-se a prescrição do Código de Defesa do Consumidor (art. 27), em caso de ação de indenização decorrente de dano causado em mercadoria durante o respectivo transporte marítimo, não importando para a definição do destinatário final do serviço de transporte o que é feito com o produto transportado. No caso, o serviço de transporte foi consumado com a chegada da mercadoria no seu destino, terminando aí a relação de consumo, estabelecida entre a transportadora e a empresa que a contratou".(STJ, REsp 286441 / RS ; RESP 2000/0115400-1, j. 07/11/2002). Em sentido: não se aplica o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 27 do CDC mas o prazo anuo do art. 8º do Dec 116/67 cf. 1oTACivSP, Ap 788.877-1, j. 03.04.2000.

³³Cf. 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, RJTRS, 155:213, 10.12.91.

³⁴Firmado em 26.03.1990, promulgado no Brasil pelo Decreto 350/91. Destaca-se, ainda, que a Carta de Ratificação do Tratado foi depositada pelo Brasil em outubro de 1991. O Tratado de Assunção entrou em vigor, internacionalmente, em 29 de novembro de 1991, com o depósito das ratificações necessárias.

³⁵Neste contexto, são abolidas não-somente as restrições sobre os produtos negociados, mas também as restrições aos fatores produtivos (trabalho e capital).

³⁶Trata-se, em última instância, de consolidar a harmonização do "direito-custo." O direito se elenca entre os itens que interferem sobremaneira no custo da atividade empresarial. As obrigações jurídicas geram efeitos que obrigam o empresário a rever seus cálculos. É de primordial importância a revisão das legislações relacionadas à atividade econômica que repercutem na formação do preço Cf. LUPATELLI JUNIOR e OCTAVIANO MARTINS, 1998, p. 183-188.

³⁷CMC/DEC 10/96: "Considerando: Que o Tratado de Assunção estabelece o compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislações nas áreas pertinentes".

³⁸Para aprofundamento no tema incorporação das normas do Mercosul aos ordenamentos jurídicos dos estados-membros cf. NASCIMENTO, 2004, passim.

³⁹Cf. Site oficial do Mercosul. (Clique aqui) Acesso em nov/2006.

40 A vigência simultânea das normas em todos os Estados-Partes do Mercosul (EPM) está definida nas regras do artigo 40 do POP. Regra geral, as deliberações emanadas das OI se classificam em:

i) normas auto-reguladoras ou autonormativas: os efeitos dos atos normativos se irradiam no interior da ordem jurídica da OI, visando completar ou aperfeiçoar o seu ordenamento jurídico OI; e

ii) normas heteronormativas: efeitos alcançam o exterior da OI, podendo afetar outros sujeitos internacionais. No Mercosul são detectadas as duas espécies de normas. As normas autonormativas são auto-aplicáveis no interior da OI, dispensando de procedimento de incorporação aos ordenamentos jurídicos dos Estados-Partes. As normas heteronormativas necessitam ser incorporadas pelos ordenamentos jurídicos dos Estados-Partes, de vez que seus efeitos atingem o exterior do Mercosul e afetam os Estados.

⁴¹A respeito da obrigatoriedade de incorporação das normas pelos Estados-Partes, destaca-se o Sétimo Tribunal Arbitral do Mercosul que condenou o Brasil pelo não-cumprimento da obrigação imposta nos arts. 38 e 40 do POP, em razão da não- incorporação de normas do Mercosul em tempo razoável. Cf. Laudo Arbitral 7., Considerando 117.

⁴²Admissível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre fornecedores e consumidor-empresário em que fique evidenciada a relação de consumo, i.e., a relação formada entre fornecedor e consumidor vulnerável técnica, jurídica ou economicamente, de forma presumidamente ou não. Cf. STJ. Resp. 468148/SP. T3, j. 02/09/2003. DJ: 28/10/2003, p. 28; STJ. CC 32.270/SP, DJ: 11/03/2003. O consumidor não sendo vulnerável econômica, jurídica ou tecnicamente não será protegido. V. STJ CC 32.270/SP, DJ: 11/03/2003; AEResp. 561.853/MG; DJ: 24/05/2004; Resp. 519.946/SC, DJ: 28/10/2003 e Resp. 457.398/SCDJ: 09/12/2002.

⁴³V. inciso I do art. 4º do CDC. A análise aqui referenciada refere-se, exclusivamente as relaões decorrentes de contrato de fretamento, i.e, entre afretador e fretador e não se referem a utilização do navio, pelo afretador, no transporte de mercadorias de embarcadores terceiros, sob a égide de contratos de transporte. Confira a extensa análise da sistemática do contrato de fretamento e utilização do navio.

⁴⁴V. art. 14 do CDC.

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Referências Bibliográficas

ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 3ª ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.

CONCEIÇÃO, Carla Fisher de. A autonomia de vontade das partes nos contratos internacionais e sua limitação. Dissertação de Mestrado. Santos: UNISANTOS, 2004 .

LUPATELLI JUNIOR, A.; OCTAVIANO MARTINS, E. M. Mercosul: o direito empresarial e os efeitos da globalização. Revista de Derecho del Mercosur, Buenos Aires: Ano II, n. 6, p. 183-188, 1998.

NASCIMENTO, M. L. J. A incorporação das normas do Mercosul aos ordenamentos jurídicos dos estados-membros. Curitiba: Juruá, 2004. 275 p.

OCTAVIANO MARTINS, Eliane M. Curso de direito marítimo. Vol. I. 2ª. Ed. Barueri: Manole, 2005.

OCTAVIANO MARTINS Eliane M. Curso de direito marítimo. Vol. II. Barueri: Manole, 2007.

PACHECO, Paulo Henrique Cremoneze. Do Código do consumidor: aspectos relevantes ao direito marítimo e ao direito do seguro. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo. v.5 n.10 jul/dez 2002.

RIZZATO NUNES, Luiz Antonio. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000. 716 p.

SAMMARCO, Marcus Vinicius de Lucena. Transporte de carga: o conflito entre as normas especiais e as normas do código de defesa do consumidor e os limites da sub-rogação da seguradora. Revista de direito do consumidor. no. 55, jul/set/2005, p. 177-198.

VIEIRA, Guilherme Bergmann Borges. Transporte Internacional de Cargas. São Paulo, Editora Aduaneiras, 2001.

45 Para aprofundamento no tema cf. OCTAVIANO MARTINS, 2007, vol. II, passim.

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* Doutora pela USP, Mestre pela UNESP, Pós-Graduada Lato Sensu pela FADISC. Professora de Direito Marítimo, Direito Empresarial e Internacional em cursos de pós-graduação (USP, UNISANTOS, UNIBES, UNIFRAN) e graduação (UNIMONTE e UNAERP). Autora do Curso de Direito Marítimo, Editora Manole.

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