sábado, 5 de dezembro de 2020

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Nova lei dos estágios: comentários às novas regras para a contratação de estagiários e aprendizes

Bruno M. Takii e Eduardo Amaral de Carvalho

O presente artigo tem como objetivo elucidar as novas regras trazidas pela Lei nº 11.788/2008, promulgada em 25/9/08.

quarta-feira, 8 de outubro de 2008


Nova lei dos estágios: comentários às novas regras para a contratação de estagiários e aprendizes

Bruno Minoru Takii *

Eduardo Rafael Amaral de Carvalho**

1. Introdução.

O presente artigo tem como objetivo elucidar as novas regras trazidas pela Lei nº 11.788/2008 (clique aqui), promulgada em 25/9/08.

Iniciada no Senado Federal (PLS nº 473/2003, substituída pelo PL nº 2.419/2007 - clique aqui), a nova Lei dos estágios foi aprovada na segunda Casa Legislativa em 13/8/2008, não sofrendo alteração em seu texto inicial (as três emendas apresentadas pelo Deputado Federal Maurício Rands foram retiradas).

Tendo sido remetida duas vezes - em decorrência de erro da Câmara na remissão de Pareceres - à sanção presidencial, foi sancionada e promulgada em 25/9/08, momento a partir do qual as regras para o cumprimento dos chamados estágios mudaram de forma substancial.

Faz-se pertinente, antes de elucidar as novas regras trazidas pelo diploma, dizer que o conteúdo do atual texto normativo se alinha aos escopos trazidos pela Convenção nº 142, da Organização Internacional do Trabalho (internalizada no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 98.656/1975), relativa aos princípios para a Orientação e Treinamento Vocacional no Desenvolvimento dos Recursos Humanos.

De acordo com o art. 1º desta norma,

"todo membro deverá adotar e levar à prática políticas e programas completos e coordenados no campo da orientação e formação profissionais, estabelecendo uma estreita relação entre este campo e o emprego (...)".

Nesse sentido, o cumprimento da norma internacional só se dará se, ao menos, as necessidades, as possibilidades e os problemas em matéria de emprego (art. 1º, "a"/ C.142), bem como a fase e o nível de desenvolvimento econômico, social e cultural (art. 1º, "b"/ C.142) forem observados pela legislação nacional.

O primeiro dispositivo da nova lei dos estágios reforça esta perspectiva de alinhamento, pois define o termo "estágio" como sendo o

"ato educativo supervisionado, desenvolvido no ambiente do trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular, em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos".

Sobre este dispositivo, vale salientar, conquanto não seja de melhor técnica legislativa o "engessamento" de termos jurídicos, a atual realidade do mundo do trabalho, que reflete o avanço do processo de precarização das relações de trabalho, justifica-o de modo inconteste.

2. Regras.

Até o vigor da nova lei, regulamentavam a matéria as Leis 6.494/1977 (clique aqui), 8.859/1994 (clique aqui), o parágrafo único do art. 82/ Lei nº 9.394/1996 (clique aqui), e o art. 6º da Medida Provisória nº 2.164-41/2001.

A partir de então, passaram a vigorar as seguintes regras no novo regime de estágios:

2.1. Jornada de trabalho.

1. A legislação anterior, datada de 1977, por não estabelecer uma jornada específica, permitia a aplicação da jornada estabelecida pela legislação trabalhista, que estabelece jornada máxima de 8 horas diárias e 44 horas semanais (art. 7º, inc. XIII/CF - clique aqui). Com o vigor da nova legislação, passaram a ser quatro os tipos de jornadas previstas para os estágios. Dada a atipicidade do direito previsto, sugerimos aqui uma pioneira classificação, a qual se apresenta a seguir:

a) Jornada ordinária: é aquela que é cumprida durante o período em que há aulas. De acordo com o dispositivo legal, a jornada neste período limitar-se-á a 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) semanais.

b) Jornada reduzida: para os estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos, a nova lei estabelece que a jornada máxima permitida é de 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais. Cometeu nítida gafe o legislador ao redigir o artigo 10, I, pois não delimitou quais são os "anos finais do ensino fundamental".

c) Jornada reduzida especial: é aquela cumprida durante o período de verificações de aprendizagem periódicas ou finais (provas). De acordo com o art. 10, § 2º, a carga horária do estágio deverá ser reduzida, no mínimo, à metade, tendo como finalidade a garantia de bom desempenho do estudante. A redução, por óbvio, deve incidir sobre a carga horária pactuada, e não sobre o limite ordinário constante na lei.

d) Jornada ampliada extraordinária. Quanto a esta, maiores problemas poderão surgir, pois alguns dos termos utilizados no texto normativo não se apresentam claros. De acordo com o § 1º do artigo 10º, o estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, desde que previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino, poderá ter jornada de até 40 horas semanais.

Agora, cabe esclarecer os significados de "cursos que alternam teoria e prática", "períodos em que não estão programadas aulas presenciais" e "previsão no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino", termos que condicionam a possibilidade de jornada ampliada extraordinária.

O primeiro pode ser interpretado como os cursos que tenham incutida a prática, isto é, a atuação real - tais como os currículos de medicina - e não mero simulacro de atuação profissional, no currículo oficial.

O segundo, tem-se que o melhor entendimento é de que tais períodos se referem às férias escolares, já que não há outro em que não há programação de aulas presenciais. Por último, entende-se que tal previsão é a permissão institucional, que deve ser expressa.

Cabe ainda salientar que a exceção criada pelo dispositivo, no tocante a sua incidência temporal, padece de grave falha técnico-legislativa.

O diploma legal, ao se referir à faculdade de ampliação extraordinária de jornada, só a permite quanto à semanal, não se referindo, momento algum, sobre a diária, o que, como se explicará a seguir, torna o cumprimento de 40 (quarenta) horas semanais impossível.

Antes, faz-se necessário dizer que é inerente a qualquer Estado Democrático de Direito o princípio fundamental da legalidade.

O Estado brasileiro, como tal, adota-o expressamente em sua Constituição, na composição do seguinte texto:

"ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei" (art. 5º, inc. II/CF).

Assim, é de boa inteligência concluir que, primeiro, a jornada máxima diária é a da regra geral, vez que a Lei não obrigou o estagiário a cumprir período maior que este; depois, que a norma é incoerente, vez que, só se trabalhados todos os da semana, o que seria uma afronta aos direitos sociolaborais, 6 (seis) horas por dia, se alcançaria o limite de 40 (quarenta) horas referido na Lei.

O texto normativo, portanto, na mais lógica das hipóteses, disse menos do que queria dizer. Por conta disso, tal dispositivo irá ensejar inicial e grave insegurança jurídica, o que será prejudicial, dentro de seus limites, tanto para o Direito quanto para a Economia.

2.2. Bolsa-auxílio e benefícios.

Antes de adentrarmos na questão da obrigatoriedade de fornecimento Bolsa-auxílio, cabe esclarecer que a Lei nº 11.788/2008 criou duas categorias de estágio, a saber: Estágio obrigatório e Estágio não-obrigatório.

O primeiro é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para a aprovação e obtenção de diploma, o segundo, é desenvolvido de forma opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.

O pagamento de bolsa-auxílio passa a ser obrigatória apenas para estágios não-obrigatórios (art. 12, da Lei nº 11.788/2008). Portanto, a figura do estágio não obrigatório e voluntário, sem qualquer remuneração, é irregular.

Outros direitos já existentes e previstos também pela nova Lei são o fornecimento de vale-transporte (art. 12) e, também, de apólice de seguro contra acidentes pessoais (art. 9º, inc. IV e par. ún.), que deverá ser arcada pelo concedente ou, alternativamente, pela instituição de ensino.

A crítica que deve ser feita à nova Lei que estabelece a obrigatoriedade no fornecimento de Bolsa, é que o texto legal não fez qualquer menção ao valor mínimo devido, nem ao menos mencionou o respeito ao salário mínimo.

Dessa forma, pode-se concluir que nos casos de estágio facultativo, o pagamento de qualquer bolsa-auxílio, desde que respeitada a função social que a bolsa exerce no caso - cujo mínimo, defende-se, se estabelece a partir do momento em que o estagiário não "paga para trabalhar", o que é plenamente conforme com o princípio geral do Direito que proíbe o enriquecimento indevido, que, no caso, seria da unidade concedente -, tornará válida a contratação.

2.2.1. Bolsa-auxílio e legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho

No que diz respeito às normas de saúde e segurança no trabalho e sua aplicação aos estagiários, constata-se, há grave conflito normativo a se resolver. De acordo com o art. 14,

"Art. 14. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio."

Ocorre que, como emana do espírito dessa Lei, o estágio não gera vínculo empregatício de qualquer natureza; seria insensato, então, dizer que toda e qualquer norma referente à saúde e segurança no trabalho deveria ser aplicada ao estágio, pois a natureza não empregatícia, também, pressupõe a independência das normas que regem a um e a outro instituto.

Do mesmo modo, incorreto seria afirmar que este dispositivo, por confrontar o espírito da Lei, não surtiria quaisquer efeitos.

Ocorre que, alguns direitos que dizem respeito à saúde e segurança no trabalho, são fundamentais. O direito de ter preservada a saúde e integridade física, por exemplo, não é individualmente do empregado ou individualmente do estagiário, mas de todo e qualquer trabalhador; logo, os mesmos equipamentos de proteção que resguardam o empregado dos riscos naturais do ofício devem ser proporcionados ao estagiário que se submete a atividade semelhante (e.g., uso de EPI).

A norma, claramente, buscou resguardar esses direitos, mas, por erro do legislador, acabou dizendo mais do que queria dizer.

Pode-se demonstrar a verossimilhança da assertiva anterior com simples casos onde a impertinência da aplicação da norma é evidente. O perfil profissiográfico previdenciário (NR Nº 27/INSSPRES), por exemplo, é nitidamente incoerente com o instituto do estágio, pois este, como consta da Lei, não se presta para fins previdenciários.

Ainda, medidas compensatórias dos empregados, tais como os adicionais de periculosidade e insalubridade, não devem ser aplicadas, pois não visam resguardar a saúde ou a segurança do estagiário, mas tão somente contrabalançar os riscos da atividade com aumento de remuneração, o que, evidentemente, não é o escopo da norma se inserida no seu contexto maior.

Claro, as possibilidades não se esgotam nas "zonas de certeza positiva ou negativa". É inegável, uma "zona de penumbra", onde normas de característica mista residem, ainda restará imune aos critérios aqui utilizados, ao menos na estática do Direito - pois na dinâmica, não obstante não se possa afirmar que as dúvidas desaparecerão, estas serão mais reduzidas -; logo, até que se defina de melhor modo os critérios filtrantes, é recomendável o cumprimento das normas que se encontram na "zona de certeza positiva" e, também, as postas sob "penumbra".

2.3. Férias.

Até o vigor da nova Lei de estágios, como não havia qualquer legislação anterior prevendo as férias, estas, quando concedidas, eram por mera liberalidade da parte concedente.

Com a nova lei, passará a ser obrigatória a concessão de 30 dias de recesso, a cada 12 meses estagiados, devendo ser gozados, preferencialmente, no período de férias escolares.

Também deverão ser remuneradas quando o estagiário receber bolsa ou outras formas de contraprestação remunerados.

Ainda, como a lei nada dispõe, tal recesso não precisa ser gozado de modo ininterrupto, significando, portanto, que a secção é permitida, desde que não comprometa os escopos que estruturam o instituto das férias.

No caso contrato de estágio com duração inferior a 1 (um) ano, as férias a que terá direito o estagiário deverão ser concedidas de maneira proporcional.

No caso de extinção do contrato de estágio, motivada ou não, por iniciativa do concedente ou do estagiário, entende-se que esta não retira do estagiário o direito de receber pelas férias não gozadas, uma vez que cumpriu com o pressuposto para a aquisição de seus direitos.

Sobre os contratos firmados sob a legislação anterior, os períodos anteriores à vigência da lei não devem ser considerados como períodos aquisitivos, vez que, nessa época, não existia tal obrigação.

Por fim, vale frisar que o legislador, na redação da nova lei, não utilizou a expressão "férias", preferindo adotar a palavra "recesso". Tal detalhe não é insignificante, pois, aliado ao fato de que não há previsão para o pagamento terço constitucional, pode-se concluir que os estagiários continuaram a não receber acréscimo de 1/3 sobre a remuneração em suas férias.

A não concessão ou a concessão intempestiva, portanto, do recesso, caracterizará estágio irregular. No que diz respeito ao tempo para concessão - ponto que irá gerar muitas controvérsias, como a lei nada dispõe, é prudente dizer que, no máximo, se estenderá até a próxima aquisição integral, pois a concessão além desse ponto não cumpre com a finalidade incutida no instituto jurídico, seja ele recesso ou férias.

2.4. Duração do estágio.

Antes da Lei nº 11.788/2008, não havia disposição legal sobre a duração do estágio. Antes de qualquer comentário, cabe salientar que as expressões "duração do estágio" e "duração do contrato de estágio" não podem ser confundidas, vez que esta é prorrogável - quando o contrato é renovado -, e a primeira, não.

Com advento da nova lei, os estágios não poderão ter duração superior a 2 (dois) anos - salvo se o estagiário for deficiente -, tal como é hoje a duração estipulada para a aprendizagem, que é, nesta parte, regulada pelo art. 428, § 3º, da CLT (clique aqui).

Sobre os contratos firmados sob a vigência da legislação anterior, poder-se-ia dizer que o ato jurídico perfeito, previsto na Lei de Introdução ao Código Civil - clique aqui (Decreto-Lei nº 4.657/1942 - clique aqui), seria suficiente para a preservação do que foi pactuado (e.g., jornada de 8 horas diárias, férias não remuneradas, etc...) ato o vencimento do contrato - a prorrogação, por ser ato emanado dentro da nova realidade, não possui a mesma proteção. Logo, no ato da prorrogação deve ser acompanhado de readequação contratual -. Entretanto, tal posicionamento, conquanto seja positivamente escorreito, não o é, no mínimo, moralmente adequado.

Aliás, levando-se em consideração as incertezas que circundam o tema e o ânimo do indivíduo comum, é grande a probabilidade de que, futuramente, tais questões sejam levadas à apreciação do Poder Judiciário sob a alegação de tratamento antiisonômico - o que, para as empresas, representará elevação de despesas. Por isso, a adequação ao novo diploma, por meio de um aditamento contratual, seria a providência tida como recomendável.

2.4.1. Fluência do prazo de duração do estágio. Pode ser suspensa ou interrompida?

Como já referido, supra, o contrato de estágio pode ser renovado. Todavia, além do ato de renovação, existe, como se explicará, o ato de recontrato.

Ocorrerá a renovação toda vez que não existir - ou for pequeno - lapso temporal entre o vencimento e o ato da revalidação do contrato. Ocorrerá recontrato toda vez que lapso razoável de tempo preencher o espaço entre vencimento e o ato de recontratação. No primeiro caso, haverá unidade contratual; no segundo, salvo se o estagiário trabalhar sem contrato - o que caracterizaria contrato irregular -, pluralidade.

A fluência do prazo de duração do estágio, num e noutro caso, ficará suspensa durante o período sem contrato. Quanto à objeção que se poderia fazer no que diz respeito ao recontrato, sob a alegação de que a pluralidade contratual resultante caracterizaria, em última análise, dois ou mais estágios distintos, e portanto, contagem em separado - caso de interrupção - da duração do estágio, pode-se dizer que não é valida, pois a duração do estágio mais se adere à entidade concedente que ao contrato de estágios propriamente dito.

A duração do estágio, salvo melhor entendimento, deve ser definida como o tempo, que é legalmente limitado, que o estudante passa, não importando o número de contratos ou o lapso temporal entre eles, ligado à determinada unidade concedente por meio de contrato de estágio.

Logo, qualquer lapso entre um contrato e outro, por maior que seja, respeitadas as condições legais, suspenderá, e não interromperá, a fluência do prazo da duração do estágio em uma dada unidade concedente.

2.5. Número máximo de estagiários por estabelecimento.

O art. 17, no caput, estabelece uma relação entre o número máximo de estagiários e o quadro de pessoal das entidades concedentes. Para os estágios de nível superior, como se verificará a seguir, tal relação não se aplica. De acordo com o par. 4º do mesmo artigo,

"não se aplica o disposto no caput aos estágios de nível superior e de nível médio profissional".

Logo, os concedentes de estágios superior ou de nível médio profissionalizante, poderão oferecer tantos estágios quanto puderem.

Por outro lado, para a contratação dos demais estagiários, deverá ser observada a seguinte proporção:

I. de 1 (um a 5 (cinco) empregados: 1 estagiário.

II. de 6 (um a 10 (cinco) empregados: 2 estagiários.

III. de 11 (um a 25 (cinco) empregados: 5 estagiários.

IV - acima de 25 empregados: até 20% de estagiários.

Tal limitação, bem como a diferenciação entre os diferentes tipos de estágio é altamente questionável, pois, poderemos ter, por um lado, a redução das oportunidades de estágios, pois as empresas deverão respeitar um limite máximo e, por outro, deixam desprotegidos os estagiários de nível superior e profissional, que poderão ser vítimas de empresas inescrupulosas, que contratam quantidades enormes de estagiários em busca da redução de sua folha de pagamento.

Vale destacar que, para efeitos de cálculo, considera-se estabelecimento por estabelecimento, e não por sociedade empresária ou por grupo econômico como um todo.

2.6. Sanção.

A manutenção de estagiários em desconformidade com a nova Lei caracterizará vínculo de emprego do educando com a parte concedente para todos os fins de legislação trabalhista e previdenciária (art. 15), com efeitos "ex tunc", ou seja, efeitos retroativos desde a contratação.

Ainda, havendo reincidência, ficará o concedente impedido de receber estagiários por 2 (dois) anos, contados da decisão definitiva do processo administrativo correspondente. Cabe salientar que, apesar de ficar impedido de firmar novos termos de compromisso, os estagiários constantes do quadro, se anteriores à punição, não terão seus contratos extintos, uma vez que a lei não prevê tal punição.

2.7. Vigência.

No que diz respeito à vigência da lei, pode-se dizer, com respaldo legal, que o novo diploma passou a surtir seus efeitos imediatamente à sua publicação, ocorrida em 26/9/2008. A adequação, portanto, deve ser imediata.

3. Aprendizagem

A Nova Lei de Estágios também trouxe significativas modificações nas regras que dizem respeito à contratação de aprendizes.

Alterando o artigo 428, da CLT, a Lei nº 11.788/2008 torna obrigatória a inscrição do aprendiz também no ensino médio. Antes da promulgação, apenas era requisito obrigatório a matrícula e freqüência no ensino fundamental, sendo facultativo o ensino médio.

Até esse ponto as alterações são louváveis na medida em mostra a preocupação do legislador em retardar a saída de alunos do ensino regular.

Entretanto, a crítica que fazemos em relação às alterações na contratação de aprendizes está no parágrafo 7º, que foi acrescido ao artigo 428, da CLT.

Diz referido parágrafo que nas localidades onde não houver oferta de ensino médio, o aprendiz está dispensado da freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. Repita-se, a dispensa é restrita à freqüência. Por nada mencionar a respeito da matrícula no ensino médio, há que se concluir que ela continua obrigatória.

Deverá, pois, o aprendiz se matricular no ensino médio, mas não precisará assistir às aulas!

Portanto, a perplexidade em que nos encontramos reside no fato de que não visualizamos a hipótese de um aprendiz estar matriculado no ensino médio e, ao mesmo tempo, estar dispensado de freqüentá-lo.

4. Conclusão.

O estágio sem a devida regulamentação, indubitavelmente, é um instrumento de serventia dúplice: pode tanto contribuir para a evolução da formação profissional - função própria - como para o avanço do trabalho precário em nosso país - função resultante de desvio de finalidade contida, expressamente, na norma.

No contexto do processo atual de edificação dos valores sociolaborais, a nova lei de estágios, em aspectos gerais, confirma a tendência brasileira que se perfaz nos princípios aceitos por nosso Estado como efeito da ratificação da Convenção nº 142/OIT. Mas isso não significa que estejamos livres da duplicidade acima referida. Aliás, a regulamentação só é o ponto que marca o início dessa desambiguação.

Nesse diapasão, atividades de inspeção, persecução e punição eficientes qualitativa, quantitativa e temporalmente serão indispensáveis para a consecução do objetivo almejado. Estas atividades, demonstrativos da eficiência da normativa, condicionam, como já dizia Kelsen, a validade da lei.

Por fim, há que se mencionar que é fundamental a conscientização dos atores sociais interessados.

A descrença prévia no que diz respeito à eficiência normativa, demonstrada por muitos estagiários, é forte fator para que tais violações continuem ocorrendo; logo, é imperioso e urgente que surjam os primeiros sinais da atividade estatal e das empresas para que tal idéia se reverta.

No que diz respeito às empresas, deve-se salientar que algumas desvirtuam a aplicação da lei, passando por "falsas entidades concedentes", impedindo que o estágio surta seus reais efeitos, que não são presentes, mas futuros.

A economia de gastos atuais com a precarização do trabalho por meio deste instrumento, deve ficar bem claro, é uma péssima decisão de gestão empresarial, pois o profissional de amanhã, se ex - "estagiário" - mas que não se confunda o título que lhe foi concedido com a função que exercia, refletirá a sua estreita formação obtida. O capital, por mais que se negue a correlação, deve estar sempre em sinergia com o trabalho para poder evoluir.

O não cumprimento do diploma legal, portanto, representará mais uma oportunidade perdida, tanto para o mundo do trabalho quanto para o capital.

_________________

*Estagiário de direito do escritório Crivelli Advogados Associados

**Advogado do escritório Crivelli Advogados Associados

________________

Atualizado em: 7/10/2008 11:47

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