quinta-feira, 22 de outubro de 2020

ISSN 1983-392X

Prisão preventiva ou execução provisória?

de 11/10/2020 a 17/10/2020

"Prisão preventiva ou execução provisória da pena imposta? A segurança jurídica sobre o tema 'prisão após condenação em segunda instância' demanda a resolução de paralogismos (sobre dicotomias conceituais), que se firmaram ao longo de décadas: 1º) trânsito em julgado x coisa julgada - É do teor do art. 502 do CPC (assim como do art.6º, § 3º, do decreto-lei 4657/42 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) que se extrai a certeza de que as ideias de irrecorribilidade e imutabilidade do julgado dizem respeito ao conceito de coisa julgada, não ao de trânsito em julgado, merecendo destaque a observação de que as duas expressões são utilizadas em diferentes incisos (XXXVI e LVII) do próprio art. 5º, da CF; insofismável evidência de que o Poder Constituinte optou por recepcioná-las com sentidos diferentes. E segundo lição do jurista Eduardo Espínola Filho, transita em julgado a sentença penal condenatória a partir do momento em que já não caiba recurso com efeito suspensivo. Assim, considerando que os recursos excepcionais (para o STJ e o STF) são desprovidos de efeito suspensivo, esgotada a segunda instância, a decisão condenatória transita em julgado de imediato; ainda que fique pendente a coisa julgada por força de recurso excepcional. Neste contexto, não há falar em execução 'antecipada' da pena, mas em execução oportuna, cuidando-se de execução penal provisória até que se caracterize a coisa julgada (a partir da qual não cabe mais recurso de espécie alguma), tornando-se, então, uma execução penal definitiva. Constata-se, pois, que a determinação da prisão, após condenação em segunda instância, está acorde com o preceito do art. 5º, inciso LVII, da CF, assim como do art. 283, do CPP. Como corolário, culpado é o condenado por sentença penal contra a qual já não cabe recurso com efeito suspensivo; 2º) prisão provisória x execução provisória - Espécie de prisão provisória, o que se depreende dos artigos 282 (e parágrafos), 283 (e parágrafos) e 312, todos do CPP é que a prisão preventiva só tem cabimento a título cautelar, entenda-se, antes de ser lançada a sentença penal condenatória. Efetivamente, considerando que toda medida incidental, de caráter cautelar, se exaure com o advento de uma sentença, que passa a impor os mais fortes efeitos que lhe são inerentes, qual o sentido de se determinar uma prisão cautelar quando se está diante de uma sentença condenatória, que já impôs uma pena (com prazo definido), depois do exame dos fatos, das provas e argumentos das partes? Além de não haver outro instrumento judicial mais firme e valioso que uma sentença penal condenatória para garantir a ordem pública ou econômica, depois de lançada, não teria sentido custodiar alguém 'preventivamente', 'sem prazo', por conveniência de uma instrução já finda ou para assegurar a aplicação de uma lei penal já aplicada (via sentença). Em outras palavras, cogitar da prisão preventiva (medida cautelar, prisão provisória) como instrumento alternativo (substituto) da prisão após condenação em segunda instância (execução provisória), à evidência, constitui um equívoco sistêmico; lembrado que a expressão 'processo' (art.283, 'caput', e art.311, ambos do CPP), no que concerne às cautelares, deve ser interpretada à semelhança da expressão 'instrução criminal' (art.282, I e art.312, ambos do CPP), inclusive porque a fase de formação da culpa transcorre com os autos em primeira instância (a segunda instância é revisora da culpa que se disse formada, ou não, segundo os elementos de convicção colhidos em primeira instância e examinados na sentença). Tudo resumindo, tanto quanto antes da sentença condenatória só tem cabimento a prisão provisória, depois dela só tem cabimento a execução provisória (após o trânsito em julgado) ou a execução definitiva (após a coisa julgada). Portanto, após condenação em segunda instância, não há falar na necessidade de fundamentação - ou de reavaliação de requisitos - acerca de prisão preventiva (cautelar), porque há uma pena a ser cumprida (execução provisória), por força de sentença condenatória transitada em julgado, ficando pendente apenas a coisa julgada em caso de eventual recurso excepcional."

Cláudio Fleury Barcellos - 14/10/2020

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