terça-feira, 20 de outubro de 2020

ISSN 1983-392X

Artigo - Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial

de 20/1/2008 a 26/1/2008

"Direito à saúde e discurso oficial. Migalhas 1.822 divulga parecer do Professor Luís Roberto Barroso formulado a pedido do Estado do Rio de Janeiro, versando a questão do Direito à Saúde, como direito subjetivo do cidadão constitucionalmente assegurado frente à gestão governamental de recursos aplicados para o atendimento médico-hospitalar, provido através de provocação do Judiciário (Migalhas  1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde" – clique aqui). Com todo o respeito devido ao eminente constitucionalista, a sua produção jurídica do passado, como a própria proclamação que faz dos valores sociais efetivados pela Constituição de 1988 na parte expositiva do seu parecer, induz à discordância com as conclusões oferecidas. Conhecida a realidade brasileira, na qual todas as políticas públicas, especialmente as destinadas a dar suporte de saúde aos cidadãos estão extremamente distanciadas de qualquer padrão de razoável atendimento, faz-se inaceitável a afirmativa de 'proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas'. Por óbvio, se existe em medicina o tratamento postulado, não pode este ser dito 'inacessível' porque então estaria decretada a falência da Administração Estatal pela incapacidade financeira. Já a qualificação quanto à essencialidade do tratamento postulado, não pode ser resultado de formato burocrático, porque em medicina, não se tem ciência exata que possa ser aprisionada em formulação oficial. O prognóstico de que o atendimento estatal aos custos de tratamentos de saúde que não são usualmente ofertados pelo aparato administrativo, pode conduzir o exaurimento da força financeira da Administração Pública, incorpora o que se pode denominar de discurso oficial onde se tem a construção do desastre potencial para justificar o descumprimento dos deveres institucionais. Quanto à desorganização das políticas públicas de saúde por efeito de ordens judiciais impondo atendimento não previsto, ela somente existe, exatamente, porque a Administração Pública formula tais programas sonegando aos cidadão, a plenitude de seus direitos constitucionais. Sendo assim, não se deve legitimar essa conduta administrativa limitadora das prestações sociais devidas, mas, pelo contrário, reafirmar, sempre, a necessidade do saneamento desse desempenho, até mesmo em respeito ao princípio constitucional da eficiência. Dizer que se tem, no caso, o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros, pela circunstância de que ganham os mais esclarecidos e ficam sem atendimento os desinformados, faz negativa do dever administrativo de oferecer a todos, o acesso aos tratamentos de saúde que existam. Por outro lado, meras questões de competência e/ou encargos administrativos em relação à União, Estados e Municípios, não podem servir de escudo para que, qualquer deles, deixe de ser compelido judicialmente a arcar com custo financeiros relativamente a tratamentos de saúde que, existente, não estejam sendo disponibilizados pelos respectivos aparatos operacionais. De outra parte, onde e quando, o legislador não tenham provido ordem operacional para a Administração Pública atuar no atendimento ao direito à Saúde, cumpre, exatamente, ao Poder Judiciário extrair da Constituição o comando de sua efetividade, impondo a conduta administrativa necessária para tanto. Não se pode falar em judicialização excessiva, onde e quando houver conduta administrativa negando aos cidadão o acesso a tratamentos que possam, mesmo em tese, preservar ou restaurar a sua saúde, diminuir o risco de sofrer a perda da vida, ou mesmo retardar o momento fatal dessa perda. Invocar julgados do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça para legitimar a resistência ou a ineficiência administrativa para oferecer a plenitude do acesso a tratamentos de saúde, significa ignorar que a efetividade da maioria dos valores proclamados pela Constituição de 1988 foi construída pelas manifestações de juízes de primeiro grau, sendo inúmeros os exemplos em que os Tribunais Superiores postergaram reagir contra o autoritarismo no trato dos direitos dos cidadãos. Sem ter qualquer patrocínio profissional contra a recusa administrativa de oferecer tratamento de saúde ao cidadão necessitado, louvamos os juízes que se revelam curadores da garantia constitucional que resta desatendida pela ausência de políticas públicas amplas e eficientes."

Adriano Pinto – escritório Adriano Pinto & Jacirema Moreira - Advocacia Empresarial - 22/1/2008

"Luís Roberto Barroso, com o brilho de sua enorme cultura jurídica, teve a coragem de enfrentar um tema bastante polêmico, assumindo uma posição solidamente fundamentada, do ponto de vista jurídico, mas que certamente lhe renderá duras críticas (Migalhas  1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde" – clique aqui). No mínimo, suas ponderações contribuirão para mostrar o absurdo e a injustiça do caminho mais fácil (e mais simpático) que vem sendo adotado pelo Judiciário, usurpando funções do Executivo e em detrimento da saúde pública."

Adilson Dallari - 22/1/2008

"O texto que comento, a respeito de toda qualidade e conhecimentos técnicos do seu autor, parece escrito para a Dinamarca (Migalhas 1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde", Luís Roberto Barroso – clique aqui). Para nós, no estado caótico vivido no setor público, em especial na 'saúde', a intervenção do Judiciário como tem sido feita hoje, autorizando o fornecimento de medicamentos comprovadamente necessários ao paciente, se mostra a única opção da população para exercer seu direito mais que garantido, já que não pode 'contar' com a representação dos Poderes Executivo e Legislativo. Gostaria ainda de registrar a minha discordância quanto à falta de recursos públicos mencionada no texto, o que falta não são os recursos, mas a vontade política de distribuí-los corretamente."

Glaucia Cristiane Barreiro - 23/1/2008

"O trabalho do professor Barroso, publicado por Migalhas (1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde" – clique aqui), é um avanço sobre deuses de barro de uma certa justiça que, como bem salientou o mestre, resvala pelo 'ativismo judicial', atropelando a 'legitimidade democrática' e desorganizando a administração pública. Realmente, a atuação do Judiciário tem se pautado em várias situações, pela 'abordagem individualista dos problemas sociais'. Essa tese do Dr. L. R. Barroso corrobora o que o, também, professor Boaventura de Sousa Santos descreve como o 'deslocamento da legitimidade do Estado: do Poder Executivo e do Poder Legislativo para o Poder Judiciário'. Aliás, Boaventura S. Santos relata que um magistrado brasileiro lhe disse que 'boa parte do seu trabalho é dar medicamentos'. E conclui o professor Boaventura : 'temos assim o sistema judicial a substituir-se ao sistema da administração pública'. Como ensina Barroso, precisamos evoluir da 'micro-justiça' para a 'macro-justiça'."

Armando Silva do Prado - 23/1/2008

"É engraçado, muito engraçado, ver um dos que advogam o ativismo judicial perceber o que os retrógrados de outrora já haviam visto: que a ingerência do Poder Judiciário nas atividades tipicamente administrativas não faz bem ao povo. Parabéns pelo artigo (Migalhas 1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde", Luís Roberto Barroso – clique aqui)."

Tiago Bana Franco - 23/1/2008

"O importante artigo do Professor Luiz Roberto Barroso sobre as obrigatoriedades legais de fornecimento de medicamentos e tratamentos especiais pela rede pública de saúde, deixa ainda a descoberto a importante causa dos litígios que é a prescrição ou indicação deste ou daquele tratamento, droga ou cirurgia (Migalhas  1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde" – clique aqui). Há que se atentar para a ação nem sempre coerente de médicos inescrupulosos, 'modernosos', 'captadores de clientela', manipuladores de opiniões, vassalos de indústria farmacêutica, fazedores de 'curva de aprendizado' às custas de novidades, informadores por internet e tantos outros que atuam de forma não ética, não científica, não social, verdadeiros agitadores, no mau sentido, dos direitos constitucionais, longe de preocupados com a verdadeira 'via crucis' assistencial, burocrática ou jurídica de seus (infelizmente) pacientes. Muito enriquecerão este debate os esclarecimentos e opiniões daqueles que detém conhecimento e decisão médica (AMB, CFM, Sociedades de Especialidades). Atenciosamente."

Luiz Philippe Westin Cabral de Vasconcellos - perito médico, Jundiaí - 23/1/2008

"Parabéns ao Prof. Barroso pela limpidez e clareza do texto (Migalhas  1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde" – clique aqui). A sua interpretação demonstra que o difícil é interpretar a Constituição de acordo com a sua efetividade. Que os políticos (Executivo e Legislativo) joguem para platéia eu entendo. É difícil que agentes sacerdotais do Estado (no sentido que expõe Calamandrei) comecem a fazê-lo. Nas minhas defesas de prefeituras municipais já usava a teoria do Professor Luís Barroso."

Sebastião Ferreira Leite - 23/1/2008

"A posição de Luís Roberto Barroso, grande constitucionalista pátrio e pessoa de notável saber jurídico, não se me afigura correta (Migalhas  1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde" – clique aqui). Quanto às críticas à atuação judicial apresentadas, tenho a dizer o seguinte: (i) o art. 196, segundo penso, garante um direito – à saúde e diz que sua garantia será feita pelos Poderes Públicos. Contudo, na ausência de uma garantia eficaz à saúde por meio da Legislação, cumpre ao Judiciário aplicar a doutrina da efetividade e aplicar a norma constitucional. O texto normativo 'a saúde é direito de todos e dever do Estado' não pode ser prejudicado pela deficiente atuação estatal – mesmo porque a Constituição obriga os órgãos estatais a garantir eficientemente a saúde, não se tratando de uma 'opção', donde, se a garantem deficientemente, cabe ao Judiciário suprir dita ineficiência; (ii) políticas públicas só são juridicamente válidas se respeitam a Constituição, donde, se o 'desenho institucional' (sic) prejudica imotivadamente a saúde individual; (iii) o Judiciário tem legitimidade democrática sempre que decide com base na Lei ou na Constituição, interpretando-a(s). O contrato social (Constituição) que nos rege demanda por um 'governo de leis, não de homens', o que significa que mesmo a maioria deve se submeter à interpretação dos textos normativos, que gera as normas jurídicas a todos oponíveis; (iv) a 'reserva do possível' implica em ponderação entre as normas orçamentárias e a separação de poderes com o direito à saúde e, por vezes, à vida de quem pleiteia. Ponderando-se em favor de quem pleiteia, deve ser fornecido o medicamento; (v) a suposta 'desorganização da Administração' entra justamente na ponderação à qual acabei de me referir, sendo que ela será colocada em segundo plano caso se pondere em favor do direito à saúde e/ou à vida de quem pleiteia; (vi) é descabida qualquer 'análise econômica do Direito' na medida em que é a economia que se submete ao ordenamento jurídico, nunca o contrário. De qualquer forma, o governo de Leis (normas) implica na desconsideração do argumento da maioria: feita a ponderação e entendendo-se que o direito individual deve prevalecer, isto é, o que deve ser feito, sob pena de menoscabo da teoria do Estado de Direito, que impõe o citado governo de Leis, que se pauta pelo Direito Posto e nada mais (princípios e interpretações deles decorrentes fazem parte do Direito Posto, vale ressaltar); (vii) é absolutamente inaceitável o argumento de que a concessão de medicamentos beneficiaria mais a classe média. A uma porque é culpa do Estado e de mais ninguém que a população carente não tenha conhecimento de seus direitos. A outra porque a classe média é a mais ignorada pelas políticas desse país. Os políticos em geral nada fazem por ela, limitando-se a (justas) políticas em prol dos menos favorecidos, ficando a classe média em um verdadeiro limbo de benefícios – ela arca com a maioria dos tributos e recebe a menor parte deles em contraprestação estatal. Ou seja, não pode a classe média ser prejudicada pelo fato de ter ciência de seus direitos. Isso seria um contra-senso; (viii) a crítica técnica também descabe, na medida em que os pareceres técnico-periciais garantem, justamente, esse conhecimento técnico acerca da essencialidade (ou não) do medicamento no tratamento de uma pessoa. Por outro lado, não se me afigura correta, igualmente, a afirmação de que só poderiam ações individuais pleitear pelos medicamentos das listas. Provado judicialmente que o medicamento ali não constante é essencial, então ele deve ser deferido. É descabido defender a aplicação do controle meramente abstrato de constitucionalidade para a hipótese (conclusão inequívoca da defesa apenas de ações coletivas para discutir medicamentos atualmente fora das listas), pois nosso sistema jurídico-constitucional garante o controle difuso-concreto a toda e qualquer pessoa. Quanto à colocação de Adilson Dallari, vale dizer o seguinte: absurdo e injustiça configuram-se em uma pessoa ser prejudicada pela ineficiência do Estado em garantir a sua saúde. Absurdo e injustiça restam configurados quando se deixa de aplicar a Constituição em favor da ineficiência estatal que não consegue (por culpa em sentido estrito, presume-se) garantir aquilo que a Constituição lhe obriga a garantir. A ambos os Doutos Constitucionalistas, digo que o fato da solução do Judiciário ser eventualmente mais cara não deve servir de justificativa para sua não-atuação: ao contrário, penso que a maior onerosidade desta deve servir de estímulo aos entes estatais para que estes cumpram seu papel constitucional e garantam uma saúde digna a todos, como demanda a Constituição. Ademais, não serei eu o responsável a dizer a uma pessoa prestes a morrer pela falta de um medicamento em uma lista que ela deve se consolar no fato de que a saúde pública estaria garantida com seu sacrifício, mesmo com a Constituição lhe garantindo este direito... (conforme a interpretação aqui defendida) Mesmo porque as presunções das quais partiu Barroso quanto à pressuposta preocupação da Administração na elaboração de ditas listas não podem ser tidas como absolutas e devem poder ser debatidas por qualquer pessoa em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade. Mesmo porque há inúmeros gastos estatais (com subsídios e ajudas de custo excessivos-as, auxílios paletó, moradia e outros auxílios-só-Deus-sabe-o-que-mais numerosamente pagos; etc.) que poderiam ser melhor aproveitados e não o são. Por fim, vale sempre citar célebre frase de John Rawls, para quem 'cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem mesmo o bem estar da sociedade pode sobrepujar' (RAWLS apud VIEIRA, OSCAR VILHENA. A CONSTITUIÇÃO COMO RESERVA DE JUSTIÇA, Lua Nova, no 42, p. 62). Ou seja, interesses de quaisquer maiorias não podem sobrepujar-se sobre direitos fundamentais de nenhuma minoria. Vivemos sob a égide de um regime constitucional, donde, ao menos no sistema de democracia constitucional, não é correto igualar democracia a mero governo da maioria, mas, na linha de José Afonso da Silva, nesse contexto, 'democracia é o regime de garantia geral para a realização dos direitos fundamentais do homem' (SILVA, JOSÉ AFONSO DA. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 25a Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 132). Faço minhas, ademais, as palavras bem ditas pelo migalheiro Adriano Pinto neste debate. É como penso. Ao menos por ora, são as considerações que me cabiam fazer."

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti - OAB/SP 242.668 - 23/1/2008

"Parabéns ao Prof. Luís Roberto Barroso (Migalhas  1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde" – clique aqui). Já é hora da literatura constitucional brasileira começar a se abrir para outras formas de pensar a relação entre política e direito que não o dirigismo constitucional. Empolgada com autores como Dworkin, Hesse, Alexy e Canotilho a doutrina brasileira vem importando de modo acrítico a jurisprudência das Cortes Constitucionais européias – em especial da alemã – no que, muitas vezes, é seguida pelos Tribunais pátrios. Ainda que pontualmente essas decisões se apresentem justas – quem pode se posicionar contra o direito à vida no caso concreto? – no quadro institucional geram injustiça para com aqueles que não se socorrem do Judiciário. É preciso repensar a interpretação que queremos dar à normatividade da Constituição para construir um dogmatismo constitucional adequado à condição de um país em desenvolvimento."

Tiago Zapater - escritório Dinamarco e Rossi Advocacia - 23/1/2008

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