Livre Expressão da Afetividade

11/4/2008
Paulo Roberto Iotti Vecchiatti - OAB/SP 242.668

"Sr. diretor. Migalhas 1.874 (na segunda decisão trazida pela nota denominada “Mudança Conceitual”) fez-me lembrar de um argumento que utilizei no debate acerca do PLC 122/06, que pretende criminalizar a discriminação por orientação sexual (realizado no segundo semestre de 2007, nas semanas de 19/9/07 - 23/9/07 a 14/10/07 - 21/10/07). Sem querer voltar ao mérito daquele longo debate (o que não teria problema nenhum em fazer), quero apontar, sem nenhuma falsa modéstia, que a citada decisão (acórdão) prova que um de meus argumentos naquele debate estava certo. Naquela oportunidade, diante da preocupação levantada por outro(s) migalheiro(s) de que a garantia criminal da 'livre expressão da afetividade' independentemente de orientação sexual poderia levar a abusos por parte de homossexuais, citei a célebre frase de Maximiliano no sentido de que o Direito deve ser interpretado de forma inteligente a fim de que a lei não resulte em absurdo (ressalvando que troco 'inteligente' por 'razoável') para argumentar que evidentemente a Jurisprudência não dará guarida a dita pretensão porque excessos são vedados também a heterossexuais ('excessos' entendidos aqui como afrontas a normas de etiqueta social sobre o tema da afetividade em público). Afinal, ações absurdas podem existir, mas que as decisões judiciais a elas não dão guarida (foi o que defendi, embora não com estas exatas palavras, no que não recebi o crédito de meus debatedores – minha alegação ocorreu na semana de 7.10.07, accessível no seguinte link: (clique aqui). Pois bem: em Migalhas 1.874, a segunda das três decisões pelas quais se chamou a atenção por marcarem mudança de paradigma do Judiciário Trabalhista (no sentido de deixarem de proteger o trabalhador independentemente dos fatos concretos) tratou de uma reclamação trabalhista de uma mulher homossexual que se sentiu discriminada em seu ambiente de trabalho por ter sido repreendida por conduta inadequada com sua colega de trabalho, no sentido de que elas estariam em 'manifestação erótica', constrangedora dos demais colegas de trabalho. A partir dessa premissa fática (que aqui evidentemente não se discute) de comportamento inadequado, o julgado aduziu que a homossexualidade 'não coloca o trabalhador acima do poder disciplinar do empregador, não lhe conferindo a liberdade de exercer formas de comportamento sexual no ambiente de trabalho que não sejam franqueadas aos indivíduos heterossexuais' e que a liberdade sexual 'como toda liberdade, encontra limite nas liberdades dos demais indivíduos, como é a liberdade dos demais empregados não serem constrangidos com manifestações eróticas no ambiente de trabalho e a liberdade do empregador de não aceitar esse gênero de dispersão da atenção durante a jornada'. Ora, essas constatações jurídicas são mais do que evidentes e merecem aplausos – evidentemente não se permite a casais homoafetivos aquilo que não se permite a casais heteroafetivos no que tange à livre expressão da afetividade. Ocorre que o raciocínio inverso também é verdadeiro: o ordenamento jurídico permite a casais homoafetivos aquilo que se permite a casais heteroafetivos no que tange à livre expressão da afetividade (dentre outros direitos). Entendimento em sentido contrário será flagrantemente discriminatório e, conseqüentemente, afrontará de morte a isonomia dada a arbitrariedade da referida discriminação negativa quanto aos casais homoafetivos. De qualquer forma, o citado precedente prova o que eu disse naquele debate sobre o PLC 122/06 (quanto aos artigos 8-A e 8-B do mesmo): que o Judiciário não permitirá que exageros em geral se justifiquem sob o rótulo de 'livre expressão da afetividade' ('Art. 8º-A. Impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público, em virtude das características previstas no artigo 1º [por motivo de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero]. Pena: reclusão de dois a cinco anos'; 'Art. 8º-B. Proibir a livre expressão e manifestação de afetividade do cidadão homossexual, bissexual ou transgênero, sendo estas expressões e manifestações permitidas ao demais cidadãos ou cidadãs. Pena: reclusão de dois a cinco anos'). Afinal, como tudo em direito, esta expressão deve ser interpretada com base no princípio da razoabilidade (dentre outros), no sentido de não permitir excessos mas, apenas, garantir que quaisquer casais, sejam eles homoafetivos ou heteroafetivos, possam manifestar sua afetividade nas formas socialmente aceitas a casais heteroafetivos, como andar de mãos dadas, trocar os chamados 'selinhos', agir como um casal em restaurantes, cinemas etc. Ademais, penso que minha concordância acerca da comentada decisão (Processo TRT/SP nº. 02217.2005.073.02.00-6) prova que sou neutro no que tange a questões relativas à homoafetividade, no sentido de que aplico o ordenamento jurídico como ele é, sem dar nenhuma prevalência a casais homoafetivos. Achei oportuno fazer estas considerações para demonstrar o descabimento de preocupações sobre a garantia criminal da referida livre expressão da afetividade."

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