Memorial

 

Memorial

 

Leia abaixo memorial desenvolvido pelo IDPE - Instituto de Direito Político e Eleitoral enviado ao ministro do TSE, Caputo Bastos.

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Exmo. Sr. Dr. Ministro do Colendo Tribunal Superior Eleitoral CAPUTO BASTOS

 

O IDPE - INSTITUTO DE DIREITO POLÍTICO E ELEITORAL, Associação Civil que congrega advogados com atuação voltada para o direito eleitoral (cujo estatuto segue anexo), neste ato representado por seu Presidente e pelo associado que conjuntamente subscreve a presente, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, expor e requerer o quanto segue.

 

I)

 

Em recente data, este C. Tribunal iniciou o exame de Questão de Ordem formulada pelo Exmo. Min. MARCO AURÉLIO em que se discute a competência deste Sodalício para processar e julgar Mandados de Segurança contra atos do plenário dos Tribunais Regionais Eleitorais.

 

O Exmo. Ministro, ao suscitar a Questão de Ordem, manifestou-se pela incompetência do C. TSE por entender que o artigo 22, e, do Código Eleitoral teria sido revogado pelas disposições do artigo 21, VI, da LC n.º 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura) que reservam tal competência para os próprios Tribunais.

A esse entendimento aderiu o Exmo. Min. PEÇANHA MARTINS, tendo sido o feito adiado a pedido do Exmo. Min. CAPUTO BASTOS.

 

Em razão da relevância do tema e de sua imediata repercussão na vivência do Direito Eleitoral Brasileiro, o IDPE vem pela presente externar as razões pelas quais entende, com a devida vênia e acatamento, deva ser a Questão de Ordem REJEITADA.

 

II)

 

Ressalvado o respeito e admiração que se nutre pelo Exmo. Min. MARCO AURÉLIO, a fundamentação jurídica do raciocínio que expôs parte de premissa equivocada, isto porque, à toda evidência, não houve revogação do artigo 22, e, do CE.

 

Com efeito, a indigitada norma insere entre as competências originárias do Tribunal Superior Eleitoral o processamento e o julgamento de mandado de segurança, em matéria eleitoral, relativo a ato dos Tribunais Regionais.

 

O artigo 21, VI, da LC n.° 35/79, ao tratar das competências privativas dos Tribunais, realmente estabeleceu que a eles competem, originariamente, julgar os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Turmas ou Seções, sendo que esse julgamento se dará por órgão especial ou plenário.¹

 

Estabelecido o conflito aparente de normas, resta verificar o campo de incidência de cada uma delas, bem como se analisar qual mecanismo de solução de antinomia jurídica aplica-se à hipótese ora discutida.

 

Já se afirmou que: "Se entre duas ou mais normas legais existe uma relação de especialidade, isto é, de gênero para espécie, a regra é a de que a norma especial afasta a incidência da norma legal. Considera-se especial (lex specialis) a norma que contém todos os elementos da geral (lex generalis) e mais um elemento especializador²."

NOBERTO BOBBIO, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico³, previu três regras fundamentais para a solução de antinomias jurídicas, a saber: i) o critério cronológico; ii) o critério hierárquico; iii) o critério da especificidade.

 

Se na hipótese ora discutida tem-se duas Leis de igual - eis que o Código Eleitoral foi recepcionado pela Ordem Constitucional vigente como Lei Complementar - que aparentemente regulam de forma diferente questão atinente à competência dos Tribunais, resta perquirir qual regra - o critério cronológico ou o critério da especificidade - é a mais adequada para a solução da antinomia que se anuncia.

 

Optou o Exmo. Min. MARCO AURÉLIO pelo critério cronológico que, de acordo com a cátedra do saudoso jurista acima nominado, "(...) chamado também de lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derrogat priori⁴."

 

Contudo, com a devida vênia, o critério que deve prevalecer é o da especificidade.

 

É indene de dúvidas que o Código Eleitoral é lei especialíssima que incide e regula o processo eleitoral. Tal processo, conforme reconhece TORQUATO JARDIM⁵, é marcado pela celeridade e preclusão, o que singulariza a atividade jurisdicional entregue por esta Justiça Especializada daquela prestada por todos os demais órgãos do Poder Judiciário.

 

Ao contrário dos demais Tribunais, as Cortes Eleitorais não se dividem em turmas, câmaras ou seções. Também ao contrário do que se verifica nas demais cortes de justiça do país, os Tribunais Eleitorais têm composição diminuta e sempre participam de todos os seus julgamentos os seus 7 (sete) membros, o que se justifica em razão da posição sobranceira que assume frente ao processo eleitoral o princípio da segurança jurídica.

 

São por estas as razões que ao longo de tantos anos é o Tribunal Superior Eleitoral, exatamente em função do que dispõe o artigo 22, e, do CE, a única Corte Superior que tem competência originária para processar e julgar mandados de segurança contra ato de Tribunal Regional, malgrado o que dispõe a posterior LC n.° 35/79, em seu artigo 21, VI.

 

Mais uma vez socorrendo-se da cátedra de NOBERTO BOBBIO, ficam evidentes as razões pela qual merece prevalecer a lei especial. Conforme pontifica o Jurista Italiano, "(...) lei especial é aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte de sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória). A passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma regra derrogatória menos extensa (que abrange uma species do genus) corresponde a uma exigência fundamental de justiça, compreendida como tratamento igual das pessoas que pertencem à mesma categoria. A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador, dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria na tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça⁶."

 

Nesse contexto, a prevalecer o entendimento pretendido pelo Exmo. Min. MARCO AURÉLIO na Questão de Ordem em debate nesta Corte, estar-se-á impondo tratamento igual àqueles que se encontram em situação diferente, bem como ferindo o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

 

Oportuno gizar que o C. TSE já debateu exaustivamente a questão no v. Acórdão n.° 2.779, publicado na RJTSE vol. 12, n.° 1, sendo esclarecedoras as palavras retiradas do voto vencedor:

 

"Com efeito, a Loman estabeleceu em seu art. 21, inciso VI, que aos tribunais compete processar e julgar mandados de segurança contra seus próprios atos.

 

Esta é a regra geral, à qual se opõe o art. 22, I, e, do Código Eleitoral, que prevê a competência do Tribunal Superior Eleitoral para julgar mandados de segurança contra atos dos tribunais regionais.

 

A interpretação de tal dispositivo, pela sua própria natureza de exceção à regra geral, se dá de forma estrita. Daí porque se fixou o entendimento de que sua incidência se daria apenas no que fosse pertinente à atividade-fim da Justiça Eleitoral e não à atividade-meio, como bem assinalado no Acórdão n. 7.860, referido pelo Ministro Eduardo Ribeiro."

 

E em v. Acórdão n.° 3.093, da lavra do Exmo. Min. FERNANDO NEVES, publicado no DJU de 13.6.2003, a unanimidade colhida na votação demonstrou a consolidação do entendimento de que compete ao TSE o julgamento do MS impetrado contra ato do Tribunal Regional, na esteira do artigo 22, I, e, em se tratando de matéria eleitoral⁷.

 

Com efeito, a previsão do artigo 21, VI, da LC n.° 35/79 somente se justifica perante Tribunais que se dividem em Câmaras, Turmas e Seções, visto que haverá a possibilidade de revisão da decisão combatida pelo Mandado de Segurança por um órgão com composição diversa daquele tido como autoridade impetrada.

 

Somente nessa hipótese é que há a possibilidade de revisão e substituição do ato questionado e o efetivo respeito à garantia constitucional trazida pelo artigo 5°, XXXV.

 

Caso prevaleça o entendimento do Exmo. Min. MARCO AURÉLIO, restaria ferida a garantia constitucional acima invocada na medida em que julgaria o Mandado de Segurança os mesmos 7 (sete) julgadores da mesma Corte Regional. É dizer: seriam os membros dos Tribunais Regionais, a um só tempo, autoridades impetradas e julgadores.

 

Se há quem entenda que a pólo passivo do Mandado de Segurança é composto pelas pessoas físicas perpetradoras do ato violador do direito líquido e certo⁸, como admitir que o próprio requerido julgue a actio que se propõe em seu desfavor⁹? Ainda que não se vislumbre nos juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais a posição de requeridos em Mandados de Segurança contra os atos do plenário dos Tribunais, como não enxergar mácula instransponível à imparcialidade do julgar, que é verdadeiro pressuposto processual¹⁰? Poderão os juízes prolatores do ato tido como abusivo julgar sua legalidade, nada obstante o teor do artigo 134, III, do CPC¹¹?

 

Com a devida vênia, as disposições do artigo 134 do CPC são pertinentes - mesmo que somente tomadas como analogia - a fim de se demonstrar a necessidade de um juiz que esteja em condições - inclusive psicológicas - de exarar um provimento jurisdicional com a imprescindível imparcialidade.

 

Há, em suma, no âmbito da Justiça Eleitoral Brasileira, uma situação especial que reclama a incidência da norma especial contida no artigo 22, e, do CE em detrimento das disposições da norma geral (art. 21, VI, da LC n.° 35/79). Assim, não se deve reconhecer a incompatibilidade das normas e expurgar do ordenamento jurídico vigente a regra de competência do artigo 22, e, do CE pelo critério cronológico.

 

Trata-se de clara hipótese de uma antinomia total-parcial criada pelo relacionamento de norma geral e de norma especial, para cuja solução não é necessária a eliminação total de uma das duas normas, mas unicamente daquela parte da lei geral que é incompatível com a lei especial.

 

Em verdade, as normas têm campos distintos de incidências, não havendo motivo para afastar-se a competência prevista no artigo 22, e, do CE.

 

III)

 

E igualmente não se deve conceber qualquer óbice ao cabimento, no âmbito do C. TSE, de medidas cautelares tendentes a emprestar efeito suspensivo ao recurso desprovido de tal efeito ex lege.

 

Primeiramente porque insere-se entre as garantias fundamentais o princípio da inafastabilidade da jurisdição consubstanciado no direito de ação. De acordo com o artigo. 5°, XXXV, do Texto Constitucional, "a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito." (grifamos)

 

Nota-se que a tutela constitucional ao direito de ação é ampla e abarca, como não poderia deixar de ser, a tutela de urgência na medida em que garante o direito de ação nas hipóteses onde haja a ameaça de lesão a direito.

 

Conforme é cediço na jurisprudência dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro, o meio adequado para se agregar efeito suspensivo a recursos é a Medida Cautelar. Nesse sentido, recentes julgados do Pretório Excelso, tais como o v. Ac. 520 MC-QO/SP - São Paulo, da lavra do Exmo. Min. CARLOS BRITTO, publicada em 1.4.2005; bem como o v. Acórdão AC 628 MC/SP - São Paulo, Relator Min. MARCO AURÉLIO, publicado em 1.4.2005¹².

 

Do C. STJ colhe-se o v. Acórdão no AgRg no AgRg na MC 5813, da lavra da Exma. Min. ELIANA CALMON, publicado em 21.3.2005¹³, e ainda o v. Acórdão no AGRMC 9606, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, publicado em 4.4.2005¹⁴.

 

A questão da concessão de cautelares por este C. TSE encontra limites mais dilatados do que nas outras Cortes Superiores, já que a indevida subtração de um mandato eletivo caracterizaria dano irreparável¹⁵.

 

Foi o que ocorreu na Medida Cautelar n.° 1277, da relatoria do Exmo. Min. FERNANDO NEVES. Naqueles autos, ante a flagrante possibilidade de subtração do mandato eletivo do Requerente - que teve uma Ação de Impugnação de Mandato Eletivo julgada procedente pelo E. TRE/SP - deferiu-se o pedido de liminar, para suspender os efeitos da decisão do TRE/SP até o julgamento da medida cautelar pelo plenário do TSE.

 

E isso se deu em razão do risco de dano irreparável, da relevância da questão jurídica discutida, e também, em virtude dos efeitos práticos deletérios que a não concessão da liminar produziria no seio da realidade político-eleitoral do município de Mirassol.

 

Este C. TSE já admitiu, inclusive, a concessão de tutela de urgência antes mesmo do manejo de recurso que devolva a matéria ao conhecimento desta C. Corte. E, mais uma vez e demonstrando a seriedade do tema, versava-se sobre status político e investiduras em cargo eletivo. Nesse sentido, cita-se a recente decisão exarada pelo Exmo. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS em autos de MC n.º 1373¹⁶.

 

Por fim, pede-se vênia para transcrever o voto do Exmo. Min. CELSO DE MELLO no v. Acórdão n.° 1.334, do C. TSE, publicado no DJU de 1.10.2004:

 

"Peço vênia ao eminente relator, não obstante os doutos fundamentos de seu voto. Entendo que a necessidade de tornar efetiva e juridicamente útil a decisão a ser proferida no processo justifica o exercício, pelo poder judiciário - e por este egrégio Tribunal Superior Eleitoral, em particular -, da jurisdição cautelar que lhe é inerente, nos termos preconizados no voto proferido pelo eminente Ministro César Rocha. Sabemos que a prática da jurisdição cautelar encontra apolo no poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, de ordem a inibir a frustração, quando não a completa aniquilação, do direito vindicado pela parte interessada. Principalmente se considerarmos a circunstância de que os recursos eleitorais não têm efeito suspensivo, o que torna possível a imediata execução das decisões proferidas , consoante prescreve o parágrafo único do art. 257 do Código Eleitoral.

 

O fato, Senhor Presidente, é que o binômio necessidade/utilidade da decisão a ser pronunciada no processo põe em evidência - e o faz de modo muito expressivo - o caráter instrumental de que se reveste, em casos como este, a função cautelar concebida para dar concreção à garantia da efetividade do julgamento a ser efetuado. Tal possibilidade viabilizará - presentes, cumulativamente, os requisitos pertinentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora - a adoção de verdadeiros provimentos de segurança destinados a impedir que se consumem situações qualificadas pela nota da irreversibilidade."

 

Ao contrário do que alegado na questão de ordem, as medidas cautelares não são sucedâneos do mandado de segurança para se agregar efeito suspensivo aos recursos eleitorais. Com efeito, a Medida Cautelar é a meio processual adequado para a agregação do efeito suspensivo. O que não se pode admitir é o uso de mandados de seguranças para este fim, visto que faltará o interesse processual sob o prisma da adequação¹⁷.

 

Em verdade, possibilidade de manuseio da tutela cautelar nos Tribunais Superiores decorre do próprio Texto Constitucional (art. 5°, XXXV) e do Poder Geral de Cautela atribuído a todos os órgãos jurisdicionais (art. 798 do CPC e ss.) e não pode ser amesquinhado, mormente perante esta Justiça Especializada que trata de questões que são os pilares do Estado Democrático de Direito.

 

Não há também qualquer subversão ao sistema recursal do Código Eleitoral no que toca aos seus efeitos. Não se pretende, com a devida vênia, prodigalizar a tutela de urgência, visto que a sua concessão devem sempre concorrer os requisitos autorizadores, tal como previstos no CPC.

 

O que não se deve proibir, com a devida vênia, é a proibição in abstrato do uso de cautelares no C. TSE, eis que tal prática implicaria em indevida lesão ao direito de ação.

 

IV)

 

Por estas razões, entende o IDPE que deva ser rejeitada a Questão de Ordem formulada pelo Exmo. Min. MARCO AURÉLIO, preservando-se dessa forma a competência deste C. Tribunal insculpida no artigo 22, I, e, do Código Eleitoral.

 

Termos em que,

 

P. Deferimento.

 

De São Paulo para Brasília, aos 12 de Abril de 2005.

 

Ricardo Penteado

 

Marcelo Santiago de Padua Andrade

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¹Nesse sentido, os artigos 15, 16, 21, III, 99, § 1°, 101da LC n.° 35/79.
²Francisco Assis de Toledo in Princípios Básicos de Direito Penal - p. 51, 5ª Ed. Saraiva, 2000.

³Noberto Bobbio in Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 92 e ss., 7ª Edição, Editora UnB.

⁴Ob. Cit., p. 92/93.

⁵Às páginas 151 de seu livro Direito Eleitoral Positivo, 2ª Edição, afirma o aludido autor: Dois outros traços distinguem o processo eleitoral: celeridade e preclusão.

⁶Noberto Bobbio, ob. cit., p. 96.

⁷Nas razões do voto, assentou o Exmo. Min. FERNANDO NEVES que: Este Tribunal Superior somente possui competência para apreciação de mandado de segurança contra to de tribunais regionais que versem sobre matéria eleitoral, conforme expressamente estabelece o art. 22, inciso I, alínea e, do Código Eleitoral. Adiante conclui que: Tratando o caso em exame de matéria de cunho administrativo, a competência para o exame do mandamus e da própria Corte de origem, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal.

⁸Em v. Acórdão 547.235 - RJ - da lavra do Exmo. Min. JOSÉ DELGADO, o C. STJ evidenciou os posicionamentos sobre o tema na seguinte passagem de seu aresto: Esse tema há muito vem sendo discutido, tanto na doutrina quanto na jurisprudência e, até o momento, posso dizer que ainda não está pacificado. Parte da doutrina, como é o caso do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles e do renomado mestre José Cretella Júnior, considera que o mandado de segurança deve ser impetrado não contra o ente público, mas sim contra a autoridade administrativa que tenha poderes e meios para a correção da ilegalidade apontada. Outra parte, como Seabra Fagundes, Castro Nunes e Celso Agrícola Barbi, envereda por cominho totalmente oposto, afirma que, em se tratando de mandado de segurança, a legitimidade passiva é da pessoa jurídica e não da autoridade administrativa.

⁹O art. 134, I, do CPC, prescreve que 'É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário em que for parte'.

¹⁰Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, às p. 287 de sua obra "Teoria Geral do Processo", expressamente indicam que os pressuspostos processuais "(...) subjetivos seriam: a) referentes ao juiz (investidura, competência, imparcialidade)." (grifamos)

¹¹Art. 134, III, do CPC: "É defeso ao juiz exercer as funções no processo contencioso ou voluntário que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão."

¹²Reportando-se às razões da decisão monocrática, constou do v. Acórdão que 'Repetem-se as ações cautelares sobre a matéria e, invariavelmente, tem-se deferido tutela com a finalidade de, emprestando-se o efeito suspensivo a recurso extraordinário, aguardar-se o término do exame do plenário. É o que faço neste momento no tocante ao recurso extraordinário admitido, submetendo o ato ao referendo da Turma.

¹³Na ementa do julgado consta que "1. Em caráter excepcional, admite-se a medida cautelar para suspender a decisão judicial impugnada por recurso especial ainda não admitido."

¹⁴Neste aresto se esclarece que: "1. A jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de admitir o cabimento de medida cautelar para sustar os efeitos de recurso especial interposto contra a sua inadmissão somente em casos excepcionais, em que manifesto o risco de dano irreparável e inquestionável a relevância do direito, o que não é o caso dos autos."

¹⁵No julgamento do MS n. 2006, liminar, DJ de16.06.1989, o Exmo. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE alertou que " Tenho compromisso, quanto ao requisito do periculum in mora, com a afirmação peremptória e radicalmente contrária a do eminente Relator deste caso. Assim, em numerosas medidas cautelares deferidas, particularmente em casos similares ao do Mandado de Segurança n. 1.945, relativo às Câmaras Municipais do Rio Grande do Sul, que hoje decidimos, tenho afirmado que a subtração parcial de um mandato eletivo, essencialmente transitório e improrrogável, traz sempre dano irreparável a seu titular."Referendando liminar concedida (AC n.° 509, do C. STF, julgada em 2.12.2004) o Exmo. Min. EROS GRAU deixou consignado que "os mandatos eletivos têm prazo certo e determinado, o que torna evidente a irreparabilidade de qualquer período do seu exercício que venha a ser suprimido por força de decisão provisória, de decisão não transitada em julgado[1][15]."

¹⁶Por meio de r. decisão monocrática datada de 10.8.2004, deferiu-se liminar, para suspender a execução de v. Acórdão Regional até o julgamento dos embargos declaratórios pendentes, vez que "o requerente diz ser manifesta a possibilidade de prejuízo iminente e irreparável. É que, uma vez comunicada à Câmara Federal a decisão malsinada, a qualquer momento poderá se despojado de seu mandato."

¹⁷Nesse sentido, o v. Acórdão TSE n.º 3084, Rel. Exmo. Min. SEPÚVELDA PERTENCE, publicado em sessão de 1.10.2002, que em sua ementa esclarece que: "Não é o mandado de segurança a via adequada a conferir a suspensão dos efeitos de decisão sujeita a recurso de competência do TSE; cabimento de medida cautelar - aplicação subsidiária do Regimento interno do STF."

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