Lançamento de obra "O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas"

Migalhas anuncia o lançamento da obra "O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas" (Editora Dialética) desenvolvida pelo renomado advogado Marçal Justen Filho, do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados.

Sobre a obra:

Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006, previu três grandes inovações em favor das microempresas e das empresas de pequeno porte nas licitações públicas. As regras se aplicam tanto para as modalidades da Lei nº 8.666 como para o pregão, visando a beneficiar as empresas com faturamento anual inferior a R$ 2.400.000,00.

A primeira modificação consiste na possibilidade de suprimento de defeitos na regularidade fazendária. A pequena empresa deve apresentar todos os documentos de habilitação, mas não será inabilitada se houver defeitos em face da Fazenda Pública. Em termos práticos, isso significa que a ausência de regularidade fiscal não impede a abertura do envelope de proposta comercial nas licitações da Lei nº 8.666. Quanto ao pregão, a pequena empresa vencedora na etapa de lances será considerada vencedora mesmo se existirem defeitos na sua documentação de regularidade fazendária. A Lei Complementar nº 123 possibilita que a regularidade fazendária seja comprovada como condição para a assinatura do contrato. Se não for atendida essa exigência, a licitação será retomada.

A segunda novidade reside na criação de uma espécie de "ficção de empate". Reputa-se existente empate quando a proposta apresentada por uma pequena empresa for até 10% superior à melhor proposta (formulada por um licitante comum). Isso nas licitações da Lei nº 8.666, eis que no pregão a margem da diferença será reduzida para 5%. Verificado o empate ficto, deverá ser aberta a oportunidade para que a pequena empresa formule uma proposta (ou um lance, no pregão) de valor mais reduzido. Se existirem propostas formuladas por diversas pequenas empresas na margem de 10% (ou de 5%, em caso de pregão), a prerrogativa será assegurada à melhor classificada. Mas, se houver recusa ao seu exercício ou se a contratação com ela não vier a ocorrer por algum motivo, será concedida oportunidade à licitante classificada imediatamente após para exercitar a mesma faculdade.

A terceira inovação é a mais complexa. Consiste na possibilidade da realização de licitações diferenciadas. Há três possibilidades distintas. A primeira consiste na realização de licitação cuja participação seja circunscrita a microempresas e a empresas de pequeno porte. A segunda é a licitação normal em que seja determinada como obrigatória a subcontratação de pequenas empresas por parte do licitante vencedor. A terceira é o fracionamento do objeto licitado, de modo que uma parcela dele seja reservada para contratação exclusivamente com pequena empresa. Existem requisitos para a adoção dessas três hipóteses, tal como vedações à sua adoção. Mas a complexidade da disciplina legal dificulta a plena compreensão e aplicação dos dispositivos.

As normas quanto aos dois primeiros benefícios estão em pleno vigor. Aliás, ambos os benefícios podem ser conjugados em favor de um mesmo licitante. Isso significa que, em todas as licitações de menor preço cujo ato convocatório tiver sido publicado depois de 15 de dezembro de 2006, será obrigatória a aplicação dos benefícios referidos. Já as licitações diferenciadas dependem de regulamentação legislativa por parte de cada ente federativo (inclusive pela União): logo, poderá nunca vir a ser aplicada a sua sistemática.

As alterações trazidas pela Lei Complementar nº 123 deverão propiciar problemas práticos muito graves, cuja solução não foi prevista (nem imaginada) pelo legislador. Isso significa que o mais aconselhável é o edital conter regras sobre o tema, o que poderá reduzir os conflitos e simplificar a atuação dos agentes encarregados de conduzir o certame.