MS contra ato do presidente do CFM, que por meio de Resolução proibiu a realização de conchectomia

Migalhas divulgou ontem que dois veterinários paulistas, representados pelo advogado Renato de Mello Almada, impetraram MS contra ato do presidente do Conselho Federal de Medicina Veterinária, sediado em Brasília, que por meio de Resolução proibiu a realização de conchectomia - corte de orelhas - e caudectomia - corte de caudas - em cães. Hoje, apresentamos a íntegra da petição.

• Confira abaixo a íntegra da apelação

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Excelentíssimo Senhor Doutor JUIZ FEDERAL da Egrégia 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal

C Ó P I A

Ref. Processo nº 2008.34.00.014049-3

Dizem Edgard Morales Brito e Eduardo Henrique Bertolla, devidamente qualificados, por seu advogado infra-assinado, nos autos do

Mandado de Segurança

em referência, em curso perante essa ilustrada Vara Federal, serem os termos da presente para, mui respeitosamente, virem diante de Vossa Excelência apresentar o oportuno e cabível recurso de

A p e l a ç ã o

contra a respeitável sentença de fls. , consoante os fundamentos de fato e de direito expendidos nas inclusas razões.

Termos em que, do recebimento e regular processamento do presente recurso, com a guia de recolhimento de preparo devidamente solvida, do requerido,

PEDEM DEFERIMENTO.

De São Paulo para Brasília, 28 de Maio de 2008.

pp. RENATO DE MELLO ALMADA

ADV. - OAB/SP nº 134.340

Razões de Apelação

Apelantes: Edgard Morales Brito e Eduardo Henrique Bertolla.
Apelado: Conselho Federal de Medicina Veterinária
Origem: 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal
Processo nº: 2008.34.00.014049-3

Egrégio Tribunal,

Ínclitos Julgadores,

I - Síntese dos Fatos

1. De início cabe esclarecer que o mandado de segurança em apreço, conforme se verifica da leitura de sua exordial, foi corretamente endereçado a uma das Varas Federais Cíveis da Seção Judiciária do Distrito Federal. Contudo, por equívoco cometido quando da distribuição do mesmo, restou a petição protocolada junto ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, de imediato, declinou de sua competência. Daí a razão de constar na sentença apelada ter sido o mandado de segurança ajuizado inicialmente perante aquela Corte de Justiça.

2. Feita a consideração acima, passa-se aos argumentos que dão sustentação ao pedido constante no presente recurso.

3. Pois bem. Os Impetrantes são médicos veterinários de reconhecida reputação profissional.

4. Ambos têm por especialidade a realização de cirurgias de corte de orelhas em cães das raças cujos padrões raciais assim determinam sejam feitas.

5. O Impetrante Edgard Morales Brito, um dos principais profissionais dessa área no Brasil, possui extenso currículo profissional, sendo responsável até mesmo pela prática de cirurgias de corte de orelhas (tecnicamente chamada de conchectomia) em outros Países, sendo, por isso, constantemente entrevistado por revistas e jornais especializadas de todo o mundo, conforme fartamente comprovado na presente ação.

6. Não por outro motivo, o Impetrante Eduardo Henrique Bertolla também coleciona elogios a respeito de sua atividade, o que pode ser observado pelas declarações de seus clientes constantes nos autos.

7. Podemos assim dizer que os Impetrantes, sem falsa modéstia, encontram-se no rol dos principais médicos veterinários do Brasil no segmento de cirurgias de corte de orelhas. Essa é a atividade principal deles, responsável por aproximadamente 90% (noventa por cento) de suas clientelas.

8. Contudo, os mesmos estão sendo impedidos de exercerem suas atividades profissionais, haja vista que Resolução do Conselho Federal de Medicina Veterinária, da noite para o dia, criou obstáculo para que tais profissionais continuassem a exercer suas atividades laborativas principais, quais sejam, a conchectomia e a caudectomia.

9. Com efeito, o Conselho Federal de Medicina Veterinária, por intermédio da Resolução nº 877, publicada no Diário Oficial da União em data de 19 de março de 2008 - Seção I - pág. 173 - entendeu por bem disciplinar, uniformizar e normatizar procedimentos cirúrgicos em animais (Cf. Anexo nº 05 que instrui a inicial).

10. Em que pesem os pontos positivos contidos na Resolução nº 877, em especial no que diz respeito à previsão contida em seu artigo 3º e parágrafo único[1], certo é que o mesmo não se pode dizer em relação à proibição de conchectomia (corte de orelhas), bem assim ao aconselhamento da não realização de caudectomia (corte da cauda).

11. Diz o artigo 7º da Resolução 877 do Conselho Federal de Medicina Veterinária:

"Art. 7º Ficam proibidas as cirurgias consideradas desnecessárias ou que possam impedir a capacidade de expressão do comportamento natural da espécie, sendo permitidas apenas as cirurgias que atendam as indicações clínicas.

§1º São considerados procedimentos proibidos na prática médico veterinária: conchectomia e cordectomia em cães e, onicectomia em felinos.

§2º A caudectomia é considerada um procedimento cirúrgico não recomendável na prática médico-veterinária."

12. A discussão no presente mandamus não se cinge a saber se a conchectomia é uma cirurgia considerada desnecessária ou não, bem assim se se enquadra nas do tipo que possam impedir a capacidade de expressão do comportamento natural da espécie. Mas não se olvide que, data vênia ao entendimento do Conselho Federal de Medicina Veterinária, a literatura técnica qualificada aponta para lado oposto ao considerado na malfadada Resolução.

13. Quanto ao tema, tomemos por empréstimo dois excelentes artigos que estão sendo vinculados nos meios cinófilos. Um de autoria da Doutora Maria Ignez Carvalho Ferreira, digna professora Adjunta do Departamento de Medicina e Cirurgia - Instituto de Veterinária - Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (Cf. Anexo nº 06 da incial) e outro de autoria do eminente Desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, Doutor José Ruy Borges Pereira (Cf.Anexo nº 07 da incial), que, citando o artigo técnico veterinário da Doutora Ignez, enfoca com muita propriedade os aspectos jurídicos da Resolução nº 877.

14. In casu, cultos Desembargadores, o aspecto de maior relevo para a presente medida judicial se traduz na arbitrária atitude tomada pelo Conselho Federal de Medicina Veterinária que, como se depreende da simples leitura do supracitado artigo 7º da Resolução nº 877, proíbe aos médicos veterinários realizarem as mencionadas cirurgias.

15. O confronto do artigo 3º com o artigo 7º da malfadada resolução resulta em total contra-senso! Se em um primeiro momento se diz que todos os procedimentos anestésicos e/ou cirúrgicos devem ser realizados exclusivamente por médicos veterinários (art. 3º); noutro proíbe os médicos veterinários de realizarem certas cirurgias, em especial a conchectomia - corte de orelhas - (art. 7º).

16. Como bem apontado pelo Desembargador José Ruy Borges Pereira no artigo acima mencionado, "inicialmente é de se ressaltar que a resolução do CFMV só atinge os profissionais da área, isto é, os veterinários. Como não é lei, não tem alcance geral e não obriga às demais pessoas. Assim, pela resolução, somos forçados a concluir um absurdo, ou seja, apenas os veterinários estão proibidos de realizar as mencionadas cirurgias. Portanto, a resolução estabelece uma regra que atinge mortalmente qualquer definição de bom senso. Os profissionais que não verdade são os únicos aptos a realizar os referidos procedimentos, estão proibidos de executá-los".

17. Vale dizer: qualquer pessoa pode realizar a cirurgia de corte de orelhas, bem assim as demais mencionadas na Resolução 877, haja vista não existir Lei proibitiva a respeito. Contudo, o profissional legalmente habilitado para tanto não pode realizá-la. Data maxima venia isso é um disparate!

18. Diante de tais argumentos a Resolução 877 não há como prevalecer. Ela fere princípios básicos constitucionais, notadamente no que diz respeito aos contidos nos artigos 5º, inciso I - todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade - inciso II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei -; inciso XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer -; todos da Constituição Federal.

19. Com efeito, a Resolução está mutilando os direitos individuais dos Impetrantes, distinguindo-os dos demais; proibindo-os de exercerem livremente suas profissões, impondo-lhes proibição que só pode ter como suporte a Lei, nunca uma Resolução!!!

20. Ademais disso, deve ser reconhecida à incompetência do Conselho Federal de Medicina Veterinária para proibir práticas veterinárias, tal como o fez a Resolução 877.

21. Valemo-nos uma vez mais das preciosas considerações contidas no artigo da lavra do eminente Desembargador José Ruy Borges Pereira, in verbis:

"Consoante detida análise do art. 22 do Decreto nº 64.704, DE 17 DE JUNHO DE 1969, a resolução nº 877 do Conselho Federal de Medicina Veterinária, está fadada a ser declarada como nula, desde que a proibição da conchectomia e da caudectomia, não está compreendida entre as inúmeras atribuições do referido órgão.

Art. 22. São atribuições do CFMV:

a) organizar o seu regimento interno;

b) aprovar os regimentos internos dos Conselhos Regionais, modificando o que se tornar necessário para manter a unidade de ação;

c) tomar conhecimento de quaisquer dúvidas suscitadas pelos Conselhos Regionais e dirimi-las;

d) julgar em última instância os recursos das deliberações dos Conselhos Regionais;

e) publicar o relatório anual de seus trabalhos incluindo a relação de todos os profissionais inscritos;

f) expedir as resoluções que se tornarem necessárias à fiel interpretação e execução do presente regulamento;

g) propor ao Governo Federal as alterações da Lei nº 5.517/68 e deste regulamento, que se tornarem necessárias, principalmente as que visem a melhorar a regulamentação do exercício da profissão de médico-veterinário;

h) deliberar sobre as questões oriundas do exercício das atividades afins às de médico veterinário;

i) realizar, periodicamente, reuniões de Conselheiros Federais e Regionais para fixar diretrizes sobre assuntos da profissão;

j) organizar o Código de Deontologia Médico-Veterinária;

L) deliberar sobre o previsto no Artigo 7º deste regulamento;

m) delegar competência para atividade cultural, científica ou social à Sociedade Brasileira de Medicina Veterinária e decidir sobre delegação de competência dos Conselhos Regionais às Sociedades Estaduais de Medicina Veterinária para o exercício das atividades citadas nesta alínea.

Parágrafo único. As questões referentes às atividades afins com outras profissões serão resolvidas através de entendimento com as entidades representativas dessas profissões.

O referido decreto que, por razões óbvias deve ser considerado taxativo, em hipótese alguma, e por mais que possamos ampliar o seu alcance, sugere ter o Conselho atribuição para proibir atividade de veterinário, principalmente atividade outrora permitida e ensinada até a pouco tempo nos bancos das Universidades." (Destacamos)

22. Deveras, aludida Resolução deve ser tida como nula, sem efeito, sem qualquer coercitividade, na parte em que proíbe as cirurgias da conchectomia e da caudectomia. E isso pela simples aplicação do bom Direito!

II - Da Sentença Apelada e do Objeto do Presente Recurso

23. A respeitável sentença de fls., julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, "em face da inadequação da via eleita (ausência de interesse de agir), na forma do disposto no art. 267, VI do Código de Processo Civil".

24. Data máxima vênia, não agiu corretamente o nobre juízo sentenciante. Assim, vejamos.

25. A adequação e conseqüente cabimento da ação mandamental, in casu, é patente.

26. O Juiz de primeiro grau entendeu haver necessidade de dilação probatória, remetendo-se, assim, a discussão para as vias ordinárias.

27. Deveras, não há que se falar em dilação probatória. Conforme contido na exordial e ora repisado, não se discute no presente mandamus a respeito de se saber se a conchectomia é uma cirurgia considerada desnecessária ou não, bem assim se se enquadra nas do tipo que possam impedir a capacidade de expressão do comportamento animal. A discussão é outra! Portanto, data vênia, agiu equivocadamente o juízo de primeiro grau ao invocar o parágrafo que salientava a questão acima tratada, como sendo a fundamentação do writ. Uma leitura mais atenta teria compreendido a razão dessa colocação, justamente no sentido de bem diferenciar o que está sendo objeto do mandamus, vale dizer, não a discussão acerca da conchectomia em si, mas sim a limitação ao livre exercício da profissão de médico veterinário que está sendo imposta pela Resolução 877 do Conselho Federal de Medicina Veterinária.

28. Igualmente, não se pode ter como correto o entendimento de não haver "razão à alegação de incompetência da autoridade impetrada para normatizar o tema discutido nos presentes autos".

29. Os dispositivos da Lei nº 5.517/68 invocados na sentença como permissivos para a atitude tomada pela autoridade coatora, não guardam pertinência. Uma coisa é fiscalizar o exercício profissional, orientar, supervisionar e disciplinar as atividades relativas à profissão de médico-veterinário em todo o território nacional (art. 8º); ou, deliberar sobre questões oriundas do exercício das atividades afins às de médico-veterinário (art. 16). Outra, bem diferente, é o Conselho Federal impedir, por meio de Resolução, que os profissionais exerçam livremente as atividades pelas quais estão devidamente habilitados.

30. E é justamente isso que ocorreu. A conchectomia e a caudectomia são procedimentos legais em nosso País. Não há nenhuma legislação proibindo a realização das mesmas. Não pode, assim, um ato normativo infralegal disciplinar matéria que deve ser tratada por Lei.

31. Como já mencionado, prevê a Constituição Federal ser "livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" (art. 5º, XIII). Desse modo, não estabelecida por LEI a proibição da conchectomia ou da caudectomia, é descabida, por Resolução, a proibição da mesma por parte de médicos-veterinários, regularmente habilitados para a prática de tais atos.

32. Destarte, os Impetrantes, ora Apelantes, estão sendo ilegalmente alijados de seus direitos individuais de exercerem suas profissões, praticando suas atividades preponderantes, quais sejam, as cirurgias de corte orelhas (conchectomia) e corte de caudas (caudectomia).

33. Não é demais lembrar que o direito constitucional de livre exercício da profissão e a norma jurídica universal da liberdade do trabalho sobrepõe-se a qualquer princípio de natureza legal que obstaculize a sua eficácia na ordem jurídica. O que dizer, então, quando o obstáculo foi criado por meio de uma Resolução!

34. No caso, cabe salientar, não há viabilidade de manejamento de recurso na via administrativa, haja vista se tratar de Resolução do próprio órgão administrativo. Resta evidente, portanto, que os Impetrantes têm direito líquido e certo a ser protegido pelo presente Mandado de Segurança.

35. De outra feita, prevalecendo-se à malfadada Resolução, os prejuízos suportados pelos Apelantes serão irreparáveis, haja vista não poderem exercer suas profissões livremente, permitindo-se de outro lado que pessoas não habilitadas tecnicamente exerçam seus misteres, inclusive pondo em risco a saúde e bem estar dos animais, os quais, aliás, têm idade certa para se submeterem a essas cirurgias.

III - Do Pedido de Liminar

36. Imperativa a concessão da liminar prevista no art. 7º, inciso II, da Lei nº 1.533/51.

37. Deveras, estão presentes os requisitos legais do fumus boni iuris e periculum in mora. Os fundamentos acima aduzidos são relevantes, estando cabalmente demonstrado que os Impetrantes têm direito a continuarem exercendo livremente a profissão de médico veterinário, procedendo às cirurgias de corte de orelhas e caudas, especialidades nas quais os Apelantes são uma das referências em nosso País e na qual consiste o ganho profissional dos mesmos. Também é de se lembrar que para se submeterem a essas cirurgias, dentro das melhores técnicas e, especialmente, para preservar o bem estar dos animais, necessário se faz que os filhotes de cães estejam em período certo de idade, não ultrapassando, no caso do corte de orelhas, 90 dias de vida.

38. De outra feita, resultará ineficaz o provimento do recurso, já que os Impetrantes necessitam, de imediato, da autorização para continuarem a exercer seus misteres, sob pena de se verem impedidos de trabalhar.

39. Uma vez mais é de se lembrar que a restrição profissional implica cercear o direito ao trabalho o que, à evidência, fere princípios constitucionais, em especial os contidos nos incisos I, II e XIII, do art. 5º da Constituição Federal. E o que a Resolução 877 está a fazer é criar obstáculo ao livre exercício da profissão de médico veterinário, proibindo os mesmos da realização de atos cirúrgicos não vedados por Lei.

40. Assim sendo, configurados os pressupostos legais, aguarda-se o imediato deferimento da liminar da segurança, autorizando os Apelantes a exercerem suas atividades profissionais livremente, em especial no que diz respeito as práticas cirúrgicas de conchectomia e caudectomia, sob pena de ofensa aos dispositivos constitucionais acima invocados.

IV - Conclusão

41. Pelas razões acima aduzidas, aguarda-se seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se a respeitável sentença apelada, concedendo-se a segurança tal como requerido na incial do presente mandado de segurança. Outrossim, requer-se a concessão da liminar para os fins acima especificados, tudo como medida da mais lídima e inelutável Justiça!!!

De São Paulo para Brasília, aos 28 de maio de 2008.

pp. RENATO DE MELLO ALMADA
ADV. - OAB/SP nº 134.340

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¹ "Art. 3º. Todos os procedimentos anestésicos e/ou cirúrgicos devem ser realizados exclusivamente pelo médico veterinário conforme previsto na Lei nº 5.517/68. Parágrafo único. Devem ser respeitadas as técnicas de antissepsia nos animais e na equipe cirúrgica, bem como a utilização de material cirúrgico estéril por método químico ou físico".

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