Modulação dos efeitos temporais, no caso da Cofins, pode se dar por maioria absoluta

Modulação dos efeitos temporais, no caso da Cofins, pode se dar por maioria absoluta

O prof. Luís Roberto Barroso, de Luís Roberto Barroso & Associados, entregou, na última quarta-feira dia 22/10, ao presidente da OAB, dr. Cezar Britto, um documento de nove páginas com a síntese do argumento de que a modulação dos efeitos temporais, no caso da COFINS, pode se dar por maioria absoluta. Pode ser difícil manter a isenção (sem trocadilhos) em uma situação como essa, mas a tese parece irrespondível.

• Confira abaixo a íntegra do documento.

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Modulação dos efeitos temporais de decisão que altera jurisprudência consolidada. Quorum de deliberação.

COFINS sobre sociedades prestadoras de serviços profissionais. Atribuição de efeitos prospectivos à decisão do STF que modificou orientação sumulada pelo STJ. Necessidade de maioria absoluta. Inaplicabilidade do art. 27, da Lei nº 9.868/99 (clique aqui), e do quorum qualificado de dois terços nele previsto. Minuta de razões para revisão da orientação adotada.

As razões que se seguem foram elaboradas por solicitação do Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Cezar Britto. Tendo em vista não ter sido ainda definida a via processual em que serão utilizadas, o formato adotado é o de postulação judicial genérica, sem enquadramento em um determinado recurso ou petição. O tema discutido, embora subjacente a alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, jamais foi objeto de pronunciamento específico e destacado da Corte.

1. Na sessão do último dia 17.9.08, o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão nos RE's 377457/PR e 381964/MG no sentido de que a COFINS deve incidir sobre as sociedades prestadoras de serviços profissionais. Após concluído o julgamento quanto ao mérito, o Tribunal passou a analisar a pertinência da modulação temporal dos efeitos da decisão que acabara de proferir. O motivo para tal deliberação era o fato de que, até então, vigorara por muitos anos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sentido diverso. Tal entendimento, inclusive, encontrava-se consolidado em súmula. Ausente justificadamente a Ministra Ellen Gracie, cinco Ministros votaram no sentido de deferir a modulação e cinco em sentido oposto. Nada obstante o empate, a Corte concluiu que a modulação teria sido rejeitada, por considerar aplicável à hipótese o quorum previsto no art. 27 da Lei nº 9.868/99 ("maioria de dois terços de seus membros"). A seguir procura-se demonstrar que o dispositivo legal invocado - e, conseqüentemente, o quorum qualificado nele contemplado - não se aplica ao caso.

2. Na linha da jurisprudência do STF, a modulação temporal dos efeitos de decisão judicial pode ocorrer em quatro hipóteses: a) declaração de inconstitucionalidade em ação direta¹; b) declaração incidental de inconstitucionalidade²; c) declaração de constitucionalidade em abstrato³; e d) mudança de jurisprudência. A hipótese dos autos é, sem dúvida, esta última: mudança de jurisprudência. Precedentes emblemáticos e recentes do emprego da modulação temporal em tais casos, como se sabe, foram a mudança de entendimento da Corte relativamente (i) à competência para ações acidentárias, que passou da Justiça Estadual para a Justiça do Trabalho⁴; e (ii) ao regime de fidelidade partidária⁵.

3. Pois bem. Em se tratando de modulação por mudança de jurisprudência, data maxima venia, não há que se falar na aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/99 e, por conseqüência, no quorum de dois terços nele previsto. Com efeito, o dispositivo invocado versa sobre a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo proferida em abstrato pelo STF. No presente caso, porém, - e o ponto dispensa maiores considerações - em momento algum se pronunciou a inconstitucionalidade de lei. Ao revés, o entendimento dessa Eg. Corte quanto ao mérito, em última análise, foi no sentido da validade da alteração produzida pela Lei nº 9.430/96⁶ (clique aqui).

4. Nesse contexto, o pedido de modulação dos efeitos da decisão não se fundamenta no art. 27, da Lei nº 9.868/99, mas diretamente na regra constitucional da irretroatividade da norma tributária (CF, art. 150, III), e nos princípios da proteção da confiança legítima e da boa-fé, todos corolários do sobreprincípio da segurança jurídica⁷. A tese é a seguinte: a decisão desse Eg. Supremo Tribunal Federal no sentido de que as sociedades profissionais não gozam de isenção da COFINS caracteriza norma tributária nova (no sentido de texto normativo interpretado), uma vez que há 5 (cinco) anos o Superior Tribunal de Justiça editou e vinha aplicando normalmente sua Súmula 276, segundo a qual as referidas sociedades eram isentas da COFINS⁸. Em se tratando de norma nova, somente poderia ser aplicada prospectivamente, por força da regra e dos princípios constitucionais mencionados acima.

5. Como se pode perceber, portanto, trata-se de espécie diversa de modulação dos efeitos, à qual não se aplica o art. 27, da Lei nº 9.868/99, que, como visto, exige prévia declaração de inconstitucionalidade. A distinção entre as hipóteses de modulação, bem como a inaplicabilidade do art. 27, da Lei nº 9.868/99 à modulação que decorre da mudança de jurisprudência, foram objeto de referência expressa no julgamento do RE 370682/PR⁹. Confiram-se, adiante, os registros feitos pelos Ministros Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence, respectivamente:

"Desde já, gostaria de ressaltar que comungo das preocupações doutrinárias manifestadas pelo Ministro Ricardo Lewandowski, especialmente quanto à questão da prospectividade. E aí não se trata de aplicação do art. 27, conforme Sua Excelência deixou bem claro. O Tribunal tem dado mostras, em larguíssima jurisprudência, no caso de eventual revisão de interpretação constitucional ou, ocasionalmente, de revisão de interpretação de caráter legal.

É claro, Sua Excelência valeu-se do argumento do art. 27 - também os requerentes da questão de ordem o fizeram -, por se tratar, até, de arrimo hoje auto-evidente, uma vez que vem sendo aceito e praticado pelo Tribunal. Mas sua Excelência deixou bem claro que se tratava de uma interpretação. E nesse sentido o Tribunal tem acolhido essa orientação. (...)

Entendo, portanto, legítimas as premissas teóricas suscitadas no voto do eminente Ministro Ricardo Lewandowski que, como já se demonstrou, não cuidou de aplicar o art. 27, mas de aplicar, entendendo ele que existia, sim, uma mudança de entendimento, a prospectividade em nome da segurança jurídica" (negrito acrescentado).

"Quanto ao tema, nada teria a acrescentar, apenas duas ou três observações. Uma, que o caso não é do art. 27 nem sequer dos velhos precedentes que negaram efeitos retroativos ex tunc às declarações, em tese, da inconstitucionalidade de lei. (...)

O caso alegado é de virada jurisprudencial, que deu margem a trabalhos, a pareceres notáveis, a partir dos primeiros surgidos - e, a que pude dar atenção integral, do Professor Luís Roberto Barroso e do Professor Ives Gandra.

A questão é da maior relevância, como mostra a introdução doutrinária do voto bem articulado do eminente Ministro Ricardo Lewandowski"(negrito acrescentado).

6. Em suma: o art. 27 da Lei nº 9.868/99 simplesmente não se aplica ao caso. E veja-se que sequer se poderia cogitar de sua aplicação analógica. As circunstâncias apontadas como capazes de justificar o quorum qualificado de que trata o art. 27 claramente não estão presentes na hipótese. Como se sabe, a declaração da inconstitucionalidade - e é disso que trata o dispositivo - tem por conseqüência normal o desfazimento dos efeitos produzidos pelo ato viciado. A idéia é simples: o oposto significaria admitir que, em algum momento, a Constituição teria deixado de ser aplicada. Nada obstante isso, doutrina e jurisprudência têm admitido a possibilidade de atenuar, em certos casos, o dogma da nulidade, já que a reversão de certas situações pode se mostrar impossível ou excessivamente gravosa, vulnerando a segurança jurídica, que também é protegida pela Constituição. Nessa linha, admite-se que os tribunais, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, possam restringir os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, preservando conseqüências já produzidas.

7. Nesse contexto, a doutrina aponta dois aspectos específicos que justificariam a exigência do quorum qualificado. Em primeiro lugar, está-se diante de uma ponderação entre a norma constitucional violada pela lei ou ato normativo declarado inválido e a segurança jurídica, de modo que, se esta houver de prevalecer, modulam-se os efeitos da decisão. Na prática, essa modulação implica um congelamento parcial da eficácia da norma constitucional violada, que deixa de produzir um de seus efeitos normais por algum tempo, a saber: a nulidade do ato que a ofendeu. Trata-se, portanto, de medida grave, que justificaria a exigência de um quorum mais elevado.

8. Além disso, e em segundo lugar, a decisão que preserva efeitos de lei ou ato normativo declarado inconstitucional o faz, não apenas com fundamento na segurança jurídica, mas também tendo em vista razões de excepcional interesse social. Ademais, tal decisão é dotada de efeitos erga omnes e eficácia vinculante (Lei nº 9.868/99, art. 27). Veja-se, então, que pronunciamento dessa natureza pode envolver avaliações que não são puramente jurídicas, mas também de política judiciária, tendo em conta as repercussões práticas que pode produzir em relação à sociedade e à Administração. É compreensível que uma Corte Constitucional desfrute de tal competência e, nesse ambiente, o quorum de dois terços de que trata a Lei nº 9.868/99 não seria fora de propósito¹⁰.

9. Ocorre que nenhuma das circunstâncias referidas acima está presente no caso aqui em discussão. O que o STF fez foi modificar o entendimento vigente acerca de matéria tributária, estabelecendo uma nova norma sobre o tema. E norma, consoante a dogmática jurídica contemporânea, não se confunde com enunciado normativo. Enquanto este é o relato abstrato constante do diploma legal, aquela é o produto da interação entre enunciado e realidade fática¹¹. O ponto é especialmente saliente quando se leva em conta que, sobre o tema, havia Súmula do STJ - órgão de cúpula e de uniformização de jurisprudência. E essa nova norma - isto é: o novo entendimento da Corte sobre o tema - incrementa a obrigação fiscal a cargo dos contribuintes, a ela se aplicando, como não poderia deixar de ser, a regra constitucional da irretroatividade tributária¹². A mesma solução se impõe, ainda, por incidência da proteção da confiança e da boa-fé, que se dirigem de forma específica à Administração Pública e ao Poder Judiciário¹³.

10. Ou seja: ao contrário do que ocorre com a modulação temporal no caso de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, a eficácia prospectiva postulada aqui não implica paralisação parcial da eficácia de uma norma constitucional. O que ocorre, a rigor, é justamente o oposto. Na realidade, a modulação aqui decorre de forma direta, e necessária, da incidência de normas constitucionais, como a irretroatividade tributária e a proteção da confiança e da boa-fé. Isto é: não se mantém a vigência de um ato inválido, mas evita-se uma inconstitucionalidade. Não faz sentido, portanto, aplicar à hipótese o quorum especial de dois terços: a modulação, no caso concreto, insere-se no âmbito da atuação ordinária do STF como guardião da Constituição . Ainda mais quando para a própria declaração de inconstitucionalidade a Carta de 1988 definiu o quorum de maioria absoluta.

11. Antes de concluir, uma última nota. Uma crítica que se formula à exigência de quorum qualificado prevista pelo art. 27, da Lei nº 9.868/99 - regra que, aliás, não conta com paralelo em outros países¹⁵- é a de que o legislador teria hierarquizado normas constitucionais invalidamente¹⁶. Isso porque, ao exigir dois terços dos votos para que a modulação seja autorizada, o dispositivo criaria uma preferência em abstrato em favor da disposição constitucional violada pela lei ou ato normativo declarado inválido pelo STF, em detrimento de outras disposições igualmente constitucionais que podem exigir a modulação no caso concreto, como, e.g., a segurança jurídica. Caberia à Corte, diante das circunstâncias concretas e por sua maioria absoluta, como se passa em qualquer outra deliberação, apreciar a preferência e o peso que deve ser atribuído aos diferentes elementos constitucionais eventualmente em confronto em cada caso.

12. Pois bem. Se a crítica referida é razoável - e ela apenas diz respeito a hipóteses às quais o art. 27 é aplicável (isto é: declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo) -, que se dirá da exigência do quorum qualificado em hipótese que sequer confronta dois conjuntos de normas constitucionais? Na realidade, o confronto no caso aqui em discussão é muito mais singelo: de um lado, há duas interpretações diversas de uma mesma lei ordinária que se sucedem no tempo; e, de outro, tem-se a regra constitucional da irretroatividade tributária e os princípios constitucionais da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé. A exigência de quorum qualificado no presente caso, subvertendo toda a lógica do direito constitucional contemporâneo, acaba por atribuir preferência, em abstrato, a uma específica e nova interpretação da ordem infraconstitucional, e isso em detrimento de regra constitucional que veicula garantia fundamental dos contribuintes (a irretroatividade tributária¹⁷) e de vários princípios constitucionais.

13. É por essas razões que o suplicante pede seja sanado o erro material apontado, a fim de constar, em vez da rejeição do pedido de modulação, a suspensão do julgamento dos RE's 377457/PR e 381964/MG para que se aguarde o voto de desempate da Ministra Ellen Gracie.

Brasília, 22 de outubro de 2008

Luís Roberto Barroso

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¹Este é o único caso que tem previsão legal expressa (Lei nº 9.868/99, art. 27). Precedentes: v. STF, ADI 2.240/BA, ADI 3.316/MT e ADI 3.489/SC, todas da relatoria do Min. Eros Grau e publicadas no DJU, em 17.mai.2007. A hipótese tratada nas decisões era de criação de Município sem observância dos requisitos constitucionais.

²Esta é a hipótese que conta com os precedentes mais antigos: v. STF, DJU 8.abr.1994, RE 122202/MG, Rel. Min. Francisco Rezek (vantagem inconstitucional percebida de boa-fé por magistrados). Na jurisprudência mais recente, v. DJU 1º.set.2006, HC 82959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, envolvendo a declaração de inconstitucionalidade da proibição de progressão de regime em caso de crime hediondo, sem efeitos retroativos.

³Tal espécie de modulação temporal, ainda mais excepcional, foi aplicada por esse Eg. STF na ADI 3756/DF (STF, DJU 23.nov.2007, ED na ADI 3756/DF, Rel. Min. Carlos Britto). Na hipótese, o Plenário julgou improcedente a ação direta, declarando, portanto, a constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal que aproximaram o regime fiscal do Distrito Federal àquele aplicável aos Estados-membros da Federação. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, essa Eg. Corte houve por bem modular os efeitos da decisão "para esclarecer que o fiel cumprimento da decisão plenária na ADI 3.756 se dará na forma do art. 23 da LC nº 101/2000, a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e com estrita observância das demais diretrizes da própria Lei de Responsabilidade Fiscal". Na prática, a decisão permitiu que o Distrito Federal empregasse 6% de sua receita corrente líquida com despesas de pessoal no Poder Legislativo - regra aplicável aos Municípios - até oito meses após a publicação da ata de julgamento da ADI.

⁴STF, DJU 09.dez.2005, CC 7204/MG, Rel. Min. Carlos Britto: "O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto"

⁵STF, DJU 03.out.2008, MS 26604/DF, Relª. Minª Cármen Lúcia: "(...) 10. Razões de segurança jurídica, e que se impõem também na evolução jurisprudencial, determinam seja o cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdição concebido como forma de certeza e não causa de sobressaltos para os cidadãos. Não tendo havido mudanças na legislação sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o Impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleições de 2006, mas com modulação dos efeitos dessa decisão para que se produzam eles a partir da data da resposta do Tribunal Superior Eleitoral à Consulta n. 1.398/2007".

⁶Vale registrar, apenas por excesso de zelo, que a inaplicabilidade do dispositivo não impede a utilização da técnica da modulação temporal dos efeitos da decisão. Como se sabe, e bem expressa o dispositivo legal, a modulação, no mais das vezes, é o resultado da incidência do princípio constitucional da segurança jurídica e seus subprincípios a um determinado caso concreto. Em outras palavras, ela é decorrência de um juízo de ponderação em que prevalecem os valores constitucionais da estabilidade das relações jurídicas, da confiança legítima e da boa-fé dos indivíduos sobre uma determinada violação constitucional. Assim, na realidade, a modulação independe de autorização legal, decorrendo diretamente das normas constitucionais que preservam a segurança jurídica. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal já aplicava a técnica antes mesmo da edição da Lei nº 9.868/99. Assim se passou, por exemplo, no caso de magistrados que haviam recebido, de boa fé, vantagem pecuniária declarada inconstitucional: a remuneração foi interrompida, mas não foram eles obrigados a devolvê-la (STF, DJU 8.abr.1994, RE 122202/MG, Rel. Min. Francisco Rezek). Ou no da penhora realizada por oficial de justiça cuja lei de investidura foi considerada inconstitucional, sem que o ato praticado na condição de funcionário de fato fosse invalidado (STF, DJU 04.nov.1974, RE 78594/SP, Rel. Min. Bilac Pinto). De igual sorte, o Superior Tribunal de Justiça entende que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei não desfaz, automaticamente, as decisões proferidas em casos individuais e já transitadas em julgado (STJ, DJU 30.nov.1998, REsp 140947/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; STJ, DJU 18.jun.2001, AR 1365/SC, Rel. Min. J. Arnaldo).

⁷Sobre o conceito de sobreprincípio, confira-se Humberto Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2003, p. 78-80.

⁸Súmula 276 do STJ: "As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado".

⁹Tratava-se, como se sabe, de atribuir efeitos prospectivos à decisão dessa Eg. Corte, que, alterando sua jurisprudência, entendeu que os contribuintes não tinham direito ao creditamento de IPI em decorrência da entrada de insumos sujeitos à alíquota zero. Na ocasião, a proposta de modulação foi rejeitada porque esse Eg. STF entendeu que a orientação anterior não poderia ser considerada jurisprudência consolidada a respeito do tema.

¹⁰Ressalvo minha posição pessoal de que dificilmente o quorum de dois terços resiste ao teste de constitucionalidade. É que a modulação dos efeitos temporais NÃO excepciona o princípio da supremacia da Constituição que, por ser um pilar lógico do sistema de controle de constitucionalidade, não pode ser flexibilizado. A modulação se dá dentro do sistema e envolve a ponderação entre dois conjuntos de normas constitucionais: a) as que tenham sido eventualmente violadas pela norma infraconstitucional em questão; e b) as que procuram preservar os efeitos já produzidos pela referida norma infraconstitucional. De um lado, por exemplo, poderão estar a regra do concurso público ou a da iniciativa do Executivo; e, de outro, a boa-fé ou a moralidade administrativa. Como não existe hierarquia entre normas constitucionais, a ponderação tem que ser feita pelo Tribunal sem imposição prévia de quorum, em um sentido ou noutro. Do contrário, se estaria atribuindo maior valor a uma norma constitucional do que a outra. V. Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2008. Sobre a supremacia da Constituição como um "postulado" do sistema, insuscetível de ponderação, v. Ana Paula Ávila, Determinação dos efeitos do controle de constitucionalidade: possibilidades e limites, 2002, mimeografado, projeto de tese de doutoramento apresentado à Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

¹¹V. por todos, Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito, 2002, p. 17: "O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a interpretação do texto normativo. (...) O conjunto dos textos - disposições, enunciados - é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky]".

¹²V. Misabel Abreu Machado Derzi, comentário ao art. 146 do CTN. In: Carlos Valder do Nascimento (org.), Comentários ao Código Tributário Nacional, 1998, p. 387-8: "Como já realçamos, o princípio da irretroatividade (do direito) não deve ser limitado às leis, mas estendido às normas e atos administrativos ou judiciais. O que vale para o legislador precisa valer para a Administração e os Tribunais. O que significa que a Administração e o Poder Judiciário não podem tratar os casos que estão no passado de modo a se desviarem da prática até então utilizada, e na qual o contribuinte tinha confiado".

¹³Nesse sentido, v. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 2000, p. 85. A respeito da aplicação do princípio no âmbito do Poder Judiciário, confira-se: STJ, DJU 27.mar.2000, REsp 227940/AL, Rel. Min. Jorge Scartezzini: "O Poder Judiciário deve ao jurisdicionado, em casos idênticos, uma resposta firme, certa e homogênea. Atinge-se, com isso, valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico material, com a correta prestação jurisdicional, como meio de certeza e segurança para a sociedade. Afasta-se, em conseqüência, o rigor processual técnico, no qual se estaria negando a aplicação do direito material, para alcançar-se a adequada finalidade da prestação jurisdicional, que é a segurança de um resultado uniforme para situações idênticas".

¹⁴Tanto é assim que mesmo no direito norte-americano, é possível a modulação temporal. Nesse sentido, v. STF, DJU 15.abr.2004, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes: "No direito americano, o tema poderia assumir feição delicada tendo em vista o caráter incidental ou difuso do sistema, isto é, modelo marcadamente voltado para a defesa de posições subjetivas. Todavia, ao contrário do que se poderia imaginar, não é rara a pronúncia de inconstitucionalidade sem atribuição de eficácia retroativa, especialmente nas decisões judiciais que introduzem alteração de jurisprudência (prospective overruling)".

¹⁵Não há registro de exigência de quórum qualificado na Alemanha, Estados Unidos, Espanha, Portugal, Itália e Colômbia, países em que se utiliza da técnica da modulação temporal dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade.

¹⁶V. Nota 10 acima. Confira-se, a respeito da discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo, Luís Roberto Barroso, Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2008, p. 200: "A propósito do art. 27 da Lei n° 9.868/99, é possível, ainda, proceder a uma leitura singular, porém bastante razoável, do dispositivo. Dele se pode extrair um caráter limitador da competência do Supremo Tribunal Federal para restringir os efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade. De fato, para que a corte possa decidir a ponderação de valores em favor da proteção dos efeitos da norma declarada inconstitucional - negando, assim, eficácia ex tunc à decisão - passou a ser necessário o quorum de dois terços de seus membros. À vista dessa interpretação, coloca-se a questão da legitimidade ou não de o legislador infraconstitucional estabelecer uma preferência abstrata em favor de um dos valores constitucionais em disputa".

¹⁷A regra da irretroatividade da norma tributária, constante do art. 150, III, b, da Constituição Federal, é garantia fundamental dos contribuintes e, portanto, cláusula pétrea, como reconhecido por essa Eg. Corte, no julgamento da ADI 939/DF: "Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisorio sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação a Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua e de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): 1. - o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição); (...) 3. Em conseqüência, é inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993" (STF, DJU 18.mar.1994, Rel. Min. Sydney Sanches).

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