Reparatória de dano e prescrição

Sérgio Roxo da Fonseca*

É sabido que o lapso prescricional para se propor a ação reparatória de dano, sob o regime do Código Civil anterior era especialmente longo, ou seja, vinte anos, tendo como termo inicial a data na qual surgia o direito de ação com o ferimento do direito de fundo.

O novo Código Civil foi particularmente comedido na fixação do prazo que de vinte passou a ser de três anos.

Estamos ainda num período no qual as relações jurídicas ainda sofrem a influência tanto do código antigo como do novo, surgindo então questões envolventes do princípio da irretroatividade da lei. É escusado dizer que algumas perplexidades surgem em torno da questão, causando inevitável insegurança jurídica. As coisas complexas não se resolvem com singeleza.

O Código Miguel Reale criou uma norma de direito intertemporal, espelhada pelo art. 2.028, que tem a seguinte redação: "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

O Código Bevilaqua, como foi dito, previa o hiato de vinte anos para a prescrição da ação reparatória de dano. O novo código reduziu o tempo para o triênio. Somando-se estas regras com a do art. 2.028, têm-se duas situações:

a) se pelo menos a metade do prazo anterior já fluiu sobre o direito antigo, a prescrição estará sob sua regência e será, assim, vintenária;

b) se, ao contrário, o prazo, sob o direito antigo, ainda não atingiu a sua metade, estará sob a regência do direito novo.

Os nossos tribunais serão chamados para resolver a questão no plano fático, tendo que enfrentar pelo menos dois problemas:

a) o novo sistema é retroativo e inconstitucional;

b) se se aplicar o direito novo, qual é o seu termo "a quo".

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça deu resposta a tais questões, para considerar que:

a) o regime adotado não é retroativo nem inconstitucionsl;

b) o termo inicial do prazo não se conta da violação do direito de fundo, mas, sim, a partir da vigência do Código Civil de 2002, ou seja, 11 de janeiro de 2003. Trata-se do Recurso Especial 698.195, do Distrito Federal, julgado em 4 de maio de 2006, sendo relator o Ministro Jorge Scartezzini.

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*Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público de São Paulo, professor das Faculdades de Direito da UNESP e do COC e advogado.

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