Sobre a nulidade da interceptação telefônica divulgada pela mídia

Doorgal Borges de Andrada*

Um dos estudos jurídicos mais polêmicos envolve a decisão judicial que autoriza a violação dos 'direitos e garantias individuais' que estão consagrados no art. 5º da Constituição Federal da República (clique aqui).

É mais comum na área criminal, embora excepcional : a decisão cautelar de busca e apreensão em residências ; interceptação do sigilo das conversas telefônicas; prisão preventiva (sem condenação); a quebra de sigilo fiscal, etc. São institutos jurídicos que possibilitam uma melhor e profunda investigação policial e precisam ser preservados, sobretudo a interceptação telefônica.

Tais atos exigem solenidades processuais rígidas com observância estrita do devido processo legal, sob pena de entenderem a prova como abuso do direito ou constrangimento ilegal - prova nula - contaminando todo o processado. Esse fenômeno processual de nulidade os juristas americanos denominam como 'a teoria dos frutos da árvore envenenada' em que a má árvore não pode dar bons frutos. Teoria que foi transplantada para o direito brasileiro inicialmente pelos julgados e estudos do ex-Presidente do STF ilustre Ministro Sepúlveda Pertence.

Exemplificando. Se a justiça defere a quebra do sigilo bancário do investigado no banco "A" e a autoridade policial estende por livre iniciativa a investigação para o banco "B", haverá, então, uma coleta probatória ilícita. Um uso abusivo e ilegal do mandado judicial , fazendo nula a prova .

No processo penal - porque atinge o direito a liberdade - a atuação estatal deve observar os trâmites do devido processo legal sem qualquer tolerância.

Porém, temos assistido excessos. Quando um noticiário da TV divulga uma escuta telefônica desrespeitando o segredo de justiça, cresce na sociedade a dúvida sobre a seriedade do uso desse instituto cautelar ante a demonstração de fraqueza do poder público, desorganização da polícia e inoperância do judiciário.

Ora, no momento que a autoridade policial ou o Ministério Público vão além do que foi autorizado judicialmente e permitem a imprensa acesso a uma prova sob segredo de justiça, tal prova deixa de ser lícita e entra no campo da ilegalidade (nula), pois não houve deferimento para divulgação a terceiros. Ofende o art. 5º. da Magna Carta e especialmente os art. 6º. paráf. 2º. e o art. 8º. da Lei n. 9296/96 (clique aqui) que rege as autorizações das interceptações telefônicas.

A ilegalidade nesse caso atinge não somente o campo processual/formal ao desafiar os limites do mandado judicial, mas, o campo material/objetivo, pois, após divulgada ao público, alteram-se todas as estratégias da defesa e da acusação. Ante a penetração e força da imprensa moderna produzirá fortes reflexos e alteração na condução do inquérito (ou processo) interferindo no conjunto probatório e comportamental das partes, testemunhas, réu e advogados. Sem dizer das ofensas e danos sofridos pelos familiares ao verem ilegalmente sua intimidade doméstica ser exposta publicamente.

Mais ainda, materialmente, de fato, agride-se o direito à "presunção da inocência" prescrito no art. 5º- LVII, da Constituição, pois que, ninguém nega, no mundo atual e nas condições de vida da sociedade moderna - dentro dessa realidade o Direito tem que ser entendido - a divulgação pela mídia (sobretudo a TV), equivale a uma condenação pública antecipada quase irreparável, maculando o nome daquele ainda investigado que poderá até ser absolvido.

O STJ ao decidir o HC n. 12.717- MG considerou nula a prova produto de uma busca e apreensão porque a autoridade policial depois de efetuá-la legalmente, semanas depois, descumpriu o prazo fixado para devolução dos documentos reclamados pelos investigados, retendo-os além do prazo.

Ou seja, aqueles elementos extraídos na busca e apreensão tornaram-se ilegais, mas, não, porque as provas teriam saído da esfera policial, e, tão somente, porque tiveram destino diverso no prazo concedido pelo juízo : "É ilegal a retenção .... em busca e apreensão, em desrespeito a decisão judicial, consubstanciando prova ilícita os elementos colhidos nos citados equipamentos ... (grifamos)".

No caso vê-se que a busca e apreensão inicialmente foi lícita, mas a condução ilegal do inquérito fulminou de nulidade todo o teor daquela prova.

Isso exige que as autoridades que presidem investigações devam dar efetividade aos limites da autorização judicial, ainda mais se se tratar de segredo de justiça. Havendo publicidade da escuta obtida excepcionalmente com quebra da privacidade (garantida na CF/88), afrontam-se então os objetivos e os limites judiciais, porque essa nova destinação da prova não foi autorizada pela justiça.

No acima mencionado HC n. 12.717 - MG o ilustre Ministro Vicente Leal afirma: ":... que o habeas corpus, pela sua magnitude ... admissível ... sempre que se verifique a prática de ilegalidade no curso de investigação criminal ou de ação penal, com repercussão atual ou futura na liberdade individual... (grifamos)".

Então, se o Ministério Público ou autoridade investigadora não tem o controle ou condições (por ação ou omissão) para conduzir com segurança jurídica e material a interceptação telefônica, não deve solicitá-la. "Nem o juiz deveria deferi-la se lhe falta essa certeza", ensina o eminente ex-Presidente do STF Ministro aposentado e professor Carlos Velloso durante aula no curso sobre Direito Norte-Americano (Belo Horizonte, 02.06.2007).

Mas, requerida a interceptação e sendo o teor da conversa divulgada pela imprensa (terceiros), a autoridade judicial, policial ou membro do Ministério Público responsável incorre (por ação ou omissão) no crime de "vazamento" tipificado na mesma Lei n. 9296/96, com pena de até 4 anos, e a indenização civil.

Também o renomado professor Antonio Scarance Fernandes ao comentar esse tema no livro "Processo Penal Constitucional" ressaltou a necessidade de o juiz verificar o fumus boni iuris : a probabilidade da autoria com indícios suficientes, e, a probabilidade da ocorrência de infração; além do periculum in mora, isto é, o perigo de ser perdida a prova sem a interceptação. Acrescenta que será "nula a autorização se provado de modo claro que o pedido se revestiu de má-fe pois haviam outros meios para produção da prova e que foram escondidos do juiz" (2ª. edição, p. 92, Editora RT). E, citando os grandes, Frederico Marques, Nuvolone, Fragoso, Pestana de Aguiar, completa: "o ordenamento jurídico é uma unidade e, assim, não é possível consentir que uma prova ilícita, vedada pela Constituição ou por lei substancial, possa ser aceita no âmbito do processual" (p. 79).

Ora, tal prova é una e fruto de único ato: in casu, inicialmente lícita tornou-se ilícita pois uma mesma prova é indivisível. Pelo mau uso, ela viola e contamina todo conjunto probatório ante a inobservância do devido processo legal, tão caro ao direito processual penal constitucional. Exemplificando : se a polícia obtém confissão mediante tortura do acusado, ou, se um serventuário deixa de cometer um ato processual obrigatório - p. ex. não publica um edital no prazo - isso provocará nulidade mesmo que a autoridade maior responsável pelo inquérito/processo não tenha contribuído diretamente para as falhas verificadas.

Continuando seu voto, o ilustre Ministro Vicente Leal decidiu : "... reconhecendo a ilegalidade de retenção dos equipamentos ...., proclamar a invalidade das provas colhidas na investigação a partir a mencionada data, tidas como ilícitas, imprestáveis....(grifamos)".

Portanto, se houve a autorização judicial de violação dos direitos constitucionais ela produz efeitos enquanto dentro dos limites processuais. Até porque, na interceptação telefônica nada impede que depois possa ocorrer um novo pedido para suspender o sigilo processual, que, se deferido, permitirá então licitamente dar ampla publicidade àquela escuta, até então sob segredo e justiça.

Jamais o acesso de terceiros a intimidade das conversas telefônicas - ato inconstitucional - violador da privacidade alheia poderá ser tido como lícito. Do contrário teremos que admitir como lícito que qualquer do povo possa invadir a intimidade de terceiros para obter escutas telefônicas (os chamados grampos) sem uma autorização judicial exigida por lei.

Enfim, essa cautelar coleta de provas terá valor legal enquanto observados os limites da decisão judicial e os objetivos a que destina. Se o órgão estatal (estrutura policial, MP ou da Justiça) permite, por ação ou omissão a violação do segredo, evidentemente que a ordem constitucional está ofendida, e, todos sabemos, prova que afronta a Constituição é nula.

Esse contexto jurídico requer equilíbrio, prudência e ampla observância dos limites judiciais e legais, pois tal meio de investigação é instituto moderno que permite com alta tecnologia ajudar a apuração de crimes sofisticados. O mau uso dessa medida cautelar com os desvios das finalidades (p. ex. divulgação na mídia) faz a cada dia fortalecer mais os argumentos daqueles inimigos desse instrumento de investigação, que querem a sua extinção. Registre-se, já existe no meio parlamentar e governamental movimentação específica voltada a reexaminar e propor mudanças à atual Lei n. 9296/96.

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*Titular da 2ª. Vara de Feitos Tributários do Estado (BH/ MG), ex-presidente da AMAGIS, vice-presidente da AMB, pós-graduado na University of Texas at Austin (EUA).

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