A licença maternidade, por adoção, e o princípio da igualdade - O direito do homem

A licença maternidade, por adoção, e o princípio da igualdade - O direito do homem

Ana Rita dos Santos*

A Constituição de 1988 (clique aqui) impôs uma nova ordem jurídica, exigindo de todo aquele que trabalha com o direito, uma nova forma de pensar, concebendo os direitos e garantias fundamentais como valor-regra que deve ser observado a todo instante, enveredando o intérprete da ordem jurídica a interpretar a Lei sob o primado do sistema dos direitos humanos e das garantias fundamentais da pessoa humana, imposta em todo o texto constitucional.

Hoje, podemos afirmar que a licença maternidade, está no rol da conquista histórica dos direitos humanos, dentre eles, os direitos humanos da mulher e da criança.

Isto porque, os direitos humanos são compreendidos dentro das diferenças de cada indivíduo, como os direitos humanos da criança, do idoso, do deficiente físico, dos trabalhadores, das diferentes etnias e culturas. Desta forma, afirma-se que a licença maternidade é um dos direitos que estão no rol do amparo, não só a maternidade, mas também à criança.

É essa lição que nos dá o jurista Norberto Bobbio, eis que passou o tempo da efetivação dos direitos humanos. De fato, das lições do eminente jurista, conclui-se que a democracia se constrói a partir de vários olhares, a fim de legitimar a regra jurídica para que haja o cumprimento por todos. Não é de outra forma, que a professora Flávia Piovesan ressalta a necessidade de efetivação dos direitos e garantias fundamentais, "a busca democrática não se atém apenas ao modo pelo qual o poder político é exercido, mas envolve também a forma pela qual direitos fundamentais são implementados".

Compreende-se atualmente, que a licença maternidade vai ao encontro dos direitos humanos sociais, em consonância com os tratados e convenções internacionais de proteção à mulher trabalhadora e especialmente à criança, dos quais o Brasil é signatário-Pacto de San José da Costa Rica e Convenção Internacional sobre os direitos da criança - 198 - ratificada pelo Brasil em 1990.

Os direitos humanos são históricos, construídos a partir de um diálogo de forças sociais e assim também deve se dar com uma Constituição democrática, que é concretizada pelo "círculo de intérpretes constitucionais".

A procuradora do trabalho, Viviane Colucci, leciona sobre a abertura do texto constitucional, ao afirmar que "é pela via da participação política que se processa a interligação entre direitos fundamentais-reconhecidos pela comunidade - e democracia participativa. A abertura constitucional permite que cidadãos, partidos, associações, etc. integrem o círculo de intérpretes da Constituição", de forma a tornar democrático o processo interpretativo e concretizar as normas constitucionais."

O texto constitucional é aberto, propondo uma interpretação de acordo com o momento histórico, e ainda considerando as forças ou pensamentos que vigem na sociedade. Essa ordem constitucional aberta, segundo a professora Flávia Piovesan, "tece uma teia de diretrizes e linhas básicas, não detendo a completude, pois é a incompletude da carta constitucional que permite a flexibilidade necessária ao contínuo desenvolvimento político e ao atendimento das exigências emergidas na comunidade".

A sociedade brasileira, por meio da carta política de 1988 (artigo 5º) trilhou pelo caminho do princípio da igualdade, não permitindo a discriminação negativa em razão do sexo, dando as mesmas oportunidades à mulheres e homens. Ademais, optou pela doutrina da proteção integral à criança (artigo 227 da referida carta) e, ainda, no ano de 1990, ratificou a Convenção 198.

Essas noções devem nortear a atuação dos legisladores e aplicadores do direito acerca do polêmico tema que envolve o afastamento do adotante do sexo masculino.

Negar a licença ou o afastamento àquele que adota uma criança, por motivo de sexo, é agir de modo contrário ao texto constitucional, afrontando o princípio da igualdade e o valor da proteção integral, contrariando, ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente (clique aqui), já que o maior prejudicado é o adotado.

O escopo da licença gestante, não é apenas o repouso do corpo, mas cuida de propor àquele ou àquela que adota uma criança a interiorização do cuidar de outro; o estreitar de laços entre dois seres humanos que farão uma jornada conjunta por toda a vida. Nessa relação, não há dúvidas que o adotado tem uma maior necessidade de conhecer e sentir, por mais difícil que seja, o adotando. Assim, a licença maternidade ou o afastamento por conta da adoção é uma proteção de caráter psicológico à criança, de modo que a não observância desse período de afastamento revela grave afronta ao princípio da proteção integral.

Pois bem. Tendo como premissa maior, os valores constitucionais e o sistema jurídico dos direitos humanos, não se pode restringir direitos ou garantias constitucionalmente asseguradas, negando o afastamento ou a licença para àquele que adota uma criança por conseqüência do sexo.

Em destaque, as lições de Jorge Miranda, enfatizando que "a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação. Interpretar a Constituição é ainda realizar a Constituição".

A Lei estatutária, 8.112/90 (clique aqui), que rege o serviço público federal, não tem o caráter discriminatório, pois que erigida e concretizada sob a Luz da Constituição Federal, podendo assim afirmar, conforme o discurso teórico do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, "Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia." E continua o atuante jurista, "O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas."

Portanto, a licença, no caso da adoção, não é somente aplicada à mulher que adota, mas também ao homem que assim o faz, porque a Lei que garante o afastamento deve ser interpretada sob o manto constitucional, não podendo discriminar negativamente sob o argumento de um olhar interpretativo tão somente literal, mas em estrita harmonia com os valores constitucionais de primazia da pessoa humana, e por conseqüência da criança.

Não há razão para que o homem trabalhador tenha cerceado o seu direito ao afastamento ou licença, quando adota uma criança, sendo prudente anotar que licença tem uma finalidade, não sendo a de conceder um descaso para os cônjuges, no caso da adoção, e sim uma proteção psicológica para a família e em especial à criança adotada.

Ao conceder a licença maternidade à empregada adotante, a Lei 10.421/2002 (clique aqui), não concebeu qualquer discriminação negativa, a despeito de constar no artigo 392-A, a palavra "empregada" no gênero feminino. A regra celetista deve ser observada a partir do Estatuto da igualdade, bem como da doutrina da proteção integral proposta pela Constituição Federal e pelo ECA. Assim, da mesma forma que a mulher, o homem goza do direito de adotar, e a criança adotada pelo mesmo, não pode sofrer restrições de seus direitos fundamentais.

Não é possível portanto, apregoar uma sociedade democrática que não observe a regra contida no artigo 5º da Constituição Federal, vez que a igualdade, formal e material ou substancial, ali imposta, é pilar de nossa sociedade e verdadeiro leme para o Estado brasileiro.

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Bibliografia:

Noberto Bobbio - A Era dos Direitos, Ed. Campus - 16ª edição -

Viviane Colucci - O Comunitarismo e as soluções para o trabalho

Infantil - Revista do Ministério Público do Trabalho, nº 30, fev. 2006

Flávia Piovesan - Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional

Ed. Saraiva, 7ª edição - 2006

Celso Antonio Bandeira de Mello - Conteúdo Jurídico do Princípio da

Igualdade, Ed. Malheiros, 3ª edição - 2000

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*Advogada do escritório Crivelli Advogados Associados

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