Operação de Swap

Ana Cláudia Banhara Saraiva*

Em linhas simplificadas, a operação de swap é considerada pelos economistas uma aposta nas variações das taxas de câmbio e juros, por meio do qual aquele que acerta o comportamento futuro de tais variáveis ganha, e aquele que erra, perde.

Ao ser lançado, em 2002, diante da antevista valorização do dólar frente ao Real, abriu-se a possibilidade de que quem operasse tal sistema lucrasse, em caso de desvalorização da moeda nacional, com perda por parte do Banco Central e perdesse, em caso da sua valorização, nesse caso, com ganho por parte do Banco Central.

Com a valorização do Real nos últimos anos, os investidores começaram a perder com a operação, o que provocou alteração nas suas condições, criando-se o swap reverso. Dessa forma, o Banco Central e os investidores 'trocaram' de posição, e o Banco central passou de 'ganhador' a 'perdedor'.

Justamente por isso instalou-se verdadeira polêmica acerca da operação, sendo tida por suspeita por alguns, já que o próprio Banco Central, responsável pelas taxas de juros e pelas taxas cambiais, participa da operação, o que a torna, na visão de alguns, viciada.

Tal introdução visa apenas demonstrar que a operação, por si só, é bastante polêmica e que a atual crise econômica vem tornando-a ainda mais problemática.

Evidentemente, após anos de taxas cambiais lineares e o divulgado fortalecimento da moeda nacional diante da norte americana, a oscilação do dólar e sua repentina valorização, trouxe prejuízo de incomensurável monta a grandes empresas do País.

A situação, diante da escalada do dólar, faz com que busquemos alternativas na tentativa de solucionar a questão. Deve-se comentar que inexiste jurisprudência aplicável a tais casos. De qualquer maneira, existem duas possibilidades para se tentar reverter os prejuízos advindos dos contratos de derivativos, o acordo extrajudicial com a repactuação das cláusulas contratuais com as Instituições Financeiras e o ingresso de demanda no Judiciário.

Muitos apostam na tentativa de acordo diretamente com as Instituições Financeiras, que preocupadas com uma nova enxurrada de demandas judiciais, como a ocorrida em resposta à crise asiática, que levou milhares de pessoas físicas reclamarem o peso da moeda norte americana nos contratos de leasing, estariam abertas a eventuais negociações.

De qualquer maneira, a alternativa de se socorrer ao judiciário deve ser ponderada.

Como mencionado inicialmente, inexiste jurisprudência formada acerca do tema, diante de sua atualidade, e seria arriscado tomar por base os julgados proferidos na já mencionada crise asiática, uma vez que a jurisprudência formada em decorrência das ações judiciais ajuizadas naquele momento, o foi sob a égide do Código Civil de 1916 (clique aqui), e não sob foco do Novo Estatuto.

O principal mecanismo para se obter a revisão de cláusulas indexadas em dólar em contratos de derivativos levantado pelos juristas está na comprovação pela empresa lesada de que de fato houve perda excessiva em virtude do contrato vigente. Muito se tem discutido acerca da base da alegação de que a imprevisibilidade da variação cambial gerou todo o dano que vem sendo reclamado pelas empresas. Isso porque as companhias que operam esse tipo de contrato, via de regra, são grandes empresas e movimentam grande volume de numerário, sendo que na maioria das vezes tem grandes executivos envolvidos nas operações, o que eventualmente, dificultaria sustentar a tese de que houve uma surpresa, algo inesperado em relação à mudança abrupta na taxa cambial.

Não obstante isso, tendo em vista a complexidade das operações, é possível tentar comprovar que a empresa firmou o contrato sem saber exatamente o risco que estava assumindo ou demonstrar a existência de cláusula leonina no contrato, que tenha gerado uma dúvida na sua interpretação.

Outra possibilidade é a alegação de que a Instituição Financeira que assessorava a operação induziu a companhia a ir além dos níveis de risco necessários em suas operações, já que existem precedentes no exterior, no sentido de que, comprovado que o Banco induziu a alavancagem, ele pode ser obrigado a ressarcir prejuízos e pagar indenização.

O importante é restar claro que existem algumas alternativas acerca das teses que podem ser sustentadas, usando como embasamento legal os dispositivos no Código Civil (clique aqui). Assim, a possibilidade de revisão contratual quando o instrumento oferece ganho excessivo a uma das partes em detrimento da outra é inquestionável. Para se pleitear tal revisão, valendo-se de tal previsão é necessária prova da onerosidade excessiva e do nexo de causalidade existente entre a perda experimentada e o contrato vigente.

Institutos como o da boa-fé contratual e da função social do contrato, também abraçados pelo Ordenamento Civil, auxiliam na defesa da necessidade de revisão contratual, sendo necessária a adequação do caso concreto às disposições legais que de forma melhor atendam ao objetivo esperado.

Vale ainda mencionar a chamada "Teoria da Imprevisão" que, muito embora seja repelida por alguns, que sustentam que o fato de o País ter passado por inúmeras crises econômicas afastaria a imprevisibilidade de uma crise como a que estamos atravessando, ainda pode ser lançada, já que passávamos por uma situação linear do câmbio, o que fez com que empresários buscassem a operação de swap como uma alternativa viável e interessante, que se tornou inviável após a polêmica cambial instalada.

Dessa forma, é inquestionável a possibilidade de se buscar na justiça compensação, ressarcimento ou alteração no contrato firmado, sendo necessária a comprovação do dano sofrido e da onerosidade presente na operação, havendo embasamento legal para contestar as cláusulas indexadas em dólar e seus reflexos junto ao Judiciário.