Crítica à clássica concepção da natureza jurídica do procedimento preparatório e do inquérito civil a partir da análise do regime jurídico dos atos neles praticados pelo Ministér

André Tiago Pasternak Glitz*

1. Introdução

As presentes linhas, embora despretensiosas, têm por objetivo tratar de tema extremamente relevante para aqueles operadores do direito que diuturnamente se valem do Procedimento Preparatório ou do Inquérito Civil¹ para a defesa dos chamados interesses metaindividuais, assim denominados por serem titularizados por um número previamente indeterminado, ou indeterminável de pessoas.

Desde o momento de sua instauração, o agente do Ministério Público, legitimado exclusivo para tanto², pratica no bojo do Procedimento Preparatório e do Inquérito Civil uma série de atos, concatenados e direcionados a uma finalidade, qual seja: a colheita de elementos suficientes à formação de um juízo de valor sobre seu objeto.

Para tanto, são expedidas(os) Portarias, Ofícios, Ordens de Serviço, Recomendações Administrativas, Despachos, etc...³

Estes vários atos, embora se sirvam de roupagem diversa, possuem uma idêntica natureza jurídica, ou seja, submetem-se a um mesmo conjunto de princípios e regras jurídicas, que lhes confere determinadas qualidades e atributos.

E é a instigação do leitor a verificar a compatibilidade deste regime jurídico com a clássica concepção da natureza jurídica do Inquérito Civil e do Procedimento Preparatório que tem por objetivo esta pequena reflexão.

Alerta-se desde já, no entanto, que não se trará, ao final dessas linhas, uma resposta definitiva sobre qual seria a natureza do Procedimento Preparatório e do Inquérito Civil.

Antes disso, buscar-se-á analisar criticamente o quase que unânime posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca da natureza jurídica do Procedimento Preparatório e do Inquérito Civil, a partir da espécie dos atos ministeriais neles praticados.

2. Inquérito Civil - natureza jurídica

É posição majoritária no que se refere à natureza jurídica do Inquérito Civil e do Procedimento Preparatório, que se cuidam de procedimentos investigatórios a cargo do Ministério Público, de cunho procedimental.

Por todos, a lição de Hugo Nigro Mazzilli neste sentido:

"A rigor, o inquérito civil não é processo administrativo e sim procedimento; nele não há uma acusação nem nele se aplicam sanções; nele não se decidem nem impõem limitações, restrições ou perda de direitos (...). No inquérito civil não se decidem interesses; não se aplicam penalidades ou sanções, não se extinguem nem se criam novos direitos. Apenas serve para colher elementos ou informações, basicamente com o fim de formar-se a convicção do órgão do Ministério Público para eventual propositura de ação civil pública ou coletiva".⁴

E em se tratando o Inquérito Civil e o Procedimento Preparatório de procedimentos administrativos, pode-se dizer que os atos ministeriais praticados para a sua instauração, instrução e conclusão, também se revestiriam de natureza jurídica administrativa.

Tal fato decorre das características institucionais do Ministério Público enquanto órgão Estatal encarregado exclusivamente do manejo deste instrumental pela CF/88 (clique aqui).

Neste sentido, é inegável ser o Ministério Público "(...) um órgão do Estado (não do governo, nem do Poder Executivo), dotado de especiais garantias, ao qual a Constituição e as leis cometem algumas funções ativas ou interventivas, em juízo ou fora dele, para a defesa de interesses da coletividade, principalmente os indisponíveis e os de larga abrangência social".⁵

Logo, ao se valer dos referidos procedimentos no exercício de suas atribuições, o agente do parquet desempenha uma espécie de atividade administrativa, ainda que aqui se empreste um sentido amplo à expressão.

Nesta atividade administrativa, então, seriam praticados diversos atos, referidos anteriormente, cuja natureza jurídica é o primeiro objetivo deste texto buscar, para, a partir desta descoberta, questionar-se a corriqueira afirmação de que seriam o Inquérito Civil e o Procedimento Preparatório meros procedimentos administrativos.

3. Atos da Administração e Atos Administrativos

Muito embora tenham alguns autores procurado substituir o clássico estudo do ato administrativo pela análise do que se identifica como atividade administrativa, há que se identificar efetivamente o regime jurídico dos atos praticados no bojo do Inquérito Civil e do Procedimento Preparatório, eis que, sem olvidar dos convincentes argumentos desses mestres, são os atos que, agrupados e concatenados, formam o todo da atividade ministerial desenvolvida nestes procedimentos.

Na condição de um dos principais defensores desta nova forma de análise da ação Estatal, voltada, sobretudo, para o estudo da atividade administrativa, Marçal Justen Filho alerta que:

"Isso não significa considerar o ato administrativo uma entidade não existente ou juridicamente irrelevante. O que se afirma é que o Estado pós-moderno é uma estrutura organizacional vocacionada a produzir atos em massa, não a promover atos isolados. Somente é possível compreender o Estado e a Administração Pública como um conjunto de instituições aptas a produzir atos em massa, para satisfazer grande quantidade de interesses e necessidades que parecem inexauríveis.

É necessário estudar o ato administrativo, mas é indispensável reconhecer que a configuração de cada ato, isoladamente considerado, é condicionada pela pluralidade de atuações administrativas. O que satisfaz as necessidades coletivas é o conjunto de ações administrativas: a atividade".⁶

Feita esta consideração, que se tinha como fundamental, não apenas pelo expoente do professor que a defende, mas, principalmente, pelos seus convincentes argumentos, eis que, de fato, parece que o Estado Social pós-moderno se apresenta para os cidadãos através de suas múltiplas atividades, é o momento de se buscar no clássico estudo dos conceitos de ato administrativo aquele que se revele apropriado a revelar, ou que ao menos seja capaz de indicar, a natureza jurídica dos atos praticados pelo Ministério Público no Procedimento Preparatório e no Inquérito Civil.

Grande parte dos administrativistas estabelece uma distinção entre os atos praticados pela administração, em sentido amplo, daqueles atos administrativos strictu sensu, sujeitos a um regime jurídico de direto público peculiar.

Hely Lopes Meirelles emprestava o que se pode chamar de conceito amplo ao ato administrativo, dizendo que:

"Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo, nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria".⁷

Apesar de se valer de um conceito que se possa denominar amplo, percebe-se que o saudoso professor exclui dele os contratos administrativos e empresta relevância ao fato de que, através do ato administrativo, age a Administração em condição de supremacia, sendo capaz de, por via dele, criar, modificar ou extinguir direitos, afastando, assim, os atos da administração sujeitos a regime jurídico de direito privado.

Em sua consagrada obra, Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca, de início, que todo o ato praticado no exercício da função administrativa é ato da administração, para, na sequência, emprestar ao ato administrativo em sentido estrito, igualmente, um conceito bastante abrangente, definindo-o como "(...) a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário".⁸

Celso Antonio Bandeira de Mello, por sua vez, depois de alertar para a diferença entre atos da administração e atos administrativos⁹ diz que estes seriam a "(...) declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".¹⁰

Por fim, se apresenta o ato administrativo sob a ótica de José dos Santos Carvalho Filho, o qual o conceitua como sendo "(...) a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público".¹¹

Percebe-se que todos esses conceitos, de renomados autores nacionais, emprestam enfoque ao aspecto objetivo, funcional ou material do ato administrativo.

Admitem, portanto, consequentemente, que atos administrativos são praticados não só pelo Poder Executivo, incumbido do exercício da atividade administrativa por excelência, mas, também, pelo Poder Judiciário, Poder Legislativo, Tribunal de Contas e Ministério Público.

Esta conclusão, portanto, de que o Ministério Público pode ser sujeito ativo de atos administrativos em sentido estrito, decorre da adoção majoritária deste conceito objetivo que lhe empresta a esmagadora maioria de nossa doutrina, a qual afasta o critério subjetivo para conceituá-lo, eis que lhe faltaria a este "(...) rigor científico: deixa fora do conceito de ato administrativo os atos praticados pelo Legislativo e Judiciário e sujeitos a idêntico regime jurídico que os emanados dos órgãos administrativos, só pelo fato de não emanarem destes".¹²

E de fato, não escapa de uma superficial análise a constatação de que quando o Ministério Público, através de seus órgãos, aplica uma sanção a determinado servidor, ou concede férias, licença, aposentadoria a um Promotor de Justiça, pratica atos administrativos em sentido estrito.

Questão mais intricada, no entanto, é saber se uma Portaria instauradora de um Procedimento Preparatório ou de um Inquérito Civil, por exemplo, também se submeteria a regime jurídico idêntico àquele aplicável a tais atos, que se pode chamar de evidentemente administrativos, praticados pelo Ministério Público.

4. Atos Administrativos em sentido estrito - aparente aplicabilidade de seu regime jurídico aos atos do Ministério Público no bojo do Procedimento Preparatório e do Inquérito Civil

Dos conceitos de ato administrativo em sentido estrito que acima foram transcritos pode-se extrair algumas características comuns e fundamentais de todos eles, quais sejam:

a) Trata-se do produto de manifestação unilateral do Estado, ou de quem lhe faça as vezes;

b) Está sujeito a regime jurídico administrativo;

c) Produz efeitos jurídicos imediatos, criando, modificando ou extinguindo direitos;

d) É infralegal, ou seja, é incapaz de inovar no ordenamento jurídico;

e) É passível de controle pelo Poder Judiciário.

Em relação às duas primeiras características, denota-se com facilidade uma adequação dos atos ministeriais praticados no bojo dos procedimentos ora em estudo a elas.

Ora, são eles produto de manifestação da vontade do Estado, declarada através de um membro do Ministério Público, que retira sua atribuição para tanto diretamente da CF - artigo 129, III da Carta Magna.

Também se cuidam de atos sujeitos a um regime jurídico administrativo, de direito público, eis que praticados enquanto atribuição constitucional do Ministério Público, órgão Estatal, observando:

I. a supremacia do interesse público cuja finalidade se procura atender pela prática do ato;

II. a indisponibilidade deste mesmo interesse, eis que titularizado não pela pessoa do agente ministerial, mas, na ampla maioria das vezes, pela sociedade, como um todo.

Outrossim, não se tratam de atos legislativos, judiciais, tampouco políticos, eis que têm estes a característica de planejamento, enquanto o ato administrativo é primordialmente executório.

Neste diapasão, são também atos infralegais, eis que sujeitos estritamente à observância da lei, não podendo o membro do parquet agir a seu arrepio, ou inovar, através deles, na ordem jurídica.

Resta, assim, apurar se são hábeis os atos do Ministério Público praticados em seus procedimentos investigatórios a criar, modificar, ou extinguir direitos de terceiros, o que os enquadraria nos conceitos de ato administrativo em sentido estrito supra transcritos, caso também estejam sujeitos ao controle do Poder Judiciário.

A partir da clássica concepção de que se estaria mesmo diante de meros procedimentos investigatórios, incapazes de criar direitos, impor sanções, atingir a esfera jurídica de terceiros, etc... restaria respondida a indagação a que se propõe, eis que definitivamente, não se estaria diante de atos administrativos em sentido estrito, mas de objeto diverso.

Mas, tomando-se por verdadeira esta afirmação, pergunta-se: o que seriam eles então?

Evidente, como visto, que não são atos legislativos, judiciais, tampouco políticos; da mesma forma, não se cuidam de atos normativos da administração, ou sujeitos a regime jurídico de direito privado, muito menos se tratam de atos bilaterais, sujeitos a distinto regime jurídico.

De fato, é chegado o momento de se reconhecer que, por exemplo, ao instaurar um Inquérito Civil através de uma Portaria visando apurar suposto ato de improbidade administrativa praticado por determinado agente público, é insustentável a afirmação de que este ato não está a afetar a esfera jurídica alheia, concreta e diretamente produzindo efeitos imediatos em face de terceiros.

Ainda exemplificando para melhor compreensão do leitor, o mesmo pode ser dito das requisições de documentos ou das notificações de pessoas a comparecerem na Promotoria de Justiça a fim de serem ouvidas, atos que obrigam o destinatário a encaminhar a documentação¹³ e a comparecer para prestar as declarações, sendo inclusive, neste caso, a recusa passível de condução policial.

Há casos concretos, ainda, em que é notória a condição de verdadeiras acusações que assumem esses procedimentos, aonde se instaura um conflito de interesses, típico de verdadeiro processo administrativo.

Portanto, se somente com o ato de sua instauração são hábeis a afetar diretamente interesses de cidadãos e, por vezes, têm por objeto um verdadeiro litígio, na medida em que se revelam como instrumentos de captação de elementos capazes de viabilizar uma pretensão acusatória da prática de determinado ilícito, parece que a maioria¹⁴ dos atos praticados nos Procedimentos Preparatórios e nos Inquéritos Civis são sim hábeis a criar, modificar ou extinguir direitos, aperfeiçoando-se a penúltima característica própria dos atos administrativos em sentido estrito, identificados nos conceitos expostos anteriormente.

Por óbvio, enfim, que nesta condição, estariam estes atos sujeitos ao controle do Poder Judiciário, eis que se trata de atividade Estatal, inescapável ao princípio constitucional da universalidade da jurisdição - artigo 5°, XXXV.

5. Conclusão - Critica à "clássica" concepção da natureza jurídica do Procedimento Preparatório e do Inquérito Civil

Se efetivamente são os atos do Ministério Público no bojo do Inquérito Civil e do Procedimento Preparatório atos administrativos em sentido estrito, ou algo muito próximo destes, ao menos por critérios de exclusão, é difícil argumentar que se cuidam ambos de simples procedimentos investigatórios.

Enquanto atividade executória do Estado, através da qual se afetam interesses dos cidadãos, é dever do agente ministerial assegurar-lhes no bojo desses instrumentos as garantias constitucionais típicas do devido processo administrativo, consagradas pelo artigo 5°, LV, da CF.

Neste sentido, ao comentar a Lei Federal de Processo Administrativo, o membro do Ministério Público do Rio de Janeiro José dos Santos Carvalho Filho, com enorme lucidez, leciona que:

"Tanto o Ministério Público como o Tribunal de Contas constituem entidades orgânicas de elevada estatura na República. Ambas são instituições dotadas de independência em razão das elevadas funções que lhe são cometidas. Evidentemente, não são Poderes da República, mas a situação é bastante similar, visto que não guardam vínculo de subordinação a qualquer dos Poderes. Em face de sua independência e autonomia administrativa e financeira, podem ser considerados como entidades orgânicas independentes. Nenhum dos dois órgãos é citado, como deveriam, no art.1°, §2°, da lei. A indevida omissão, no entanto, reclama interpretação condizente com o sistema e os fins da lei. Partindo-se do princípio de que o sistema se refere à Administração Pública em geral e que o escopo legislativo é o de empenhar-se pela eficiência administrativa, não há como afastar-se tais órgãos da incidência da lei 9.784/99 (clique aqui), ao menos parcialmente, no que toca aos processos administrativos relacionados às atividades tipicamente administrativas executadas necessariamente por eles".¹⁵

Assim, estaria o Ministério Público sujeito à observância das regras e princípios formadores e orientadores dos processos administrativos, legitimando, assim, sua atuação na própria Constituição sem deixar, por isso, de se valer do Inquérito Civil e do Procedimento Preparatório para uma eficiente defesa dos interesses metaindividuais.

É que observando os princípios da igualdade, legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, dentre outros, consistiria a atividade do parquet em verdadeira materialização dos interesses sociais.

Do contrário, comunga-se da crítica de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, de que a

"(...) resistência à aplicabilidade dos princípios e normas de processo administrativo é apresentada pelo Ministério Público em geral, que ainda insiste em efetuar procedimentos investigativos secretos, dando a tais processos de tomada de decisões as mais esdrúxulas denominações, exatamente para contornar as garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Não se nega que, no exercício de suas amplas competências e de sua inegável autonomia, o Ministério Público deva estar munido de instrumentos eficientes de atuação; mas não a ponto de negar aos cidadãos investigados o mais íntimo dos direitos, qual seja, o de ser ouvido. Disso tem resultado a propositura de um sem-número de ações judiciais totalmente despropositadas, verdadeiramente temerárias, que continuam proliferando em razão da inimputabilidade de fato dos membros da Instituição.

Entendemos que configura constrangimento ilícito submeter alguém a um processo judicial, com todas as repercussões deletérias, que isso acarreta - inclusive angústias pessoais e familiares, além das despesas acarretadas com a promoção de uma defesa técnica -, em situações nas quais a simples audiência do investigado seria suficiente para que ele não viesse a ser gratuitamente inserido na condição de acusado. As garantias constitucionais não servem apenas para corrigir violações de direitos, mas também e especialmente para impedir que elas ocorram".¹⁶

É que não pode o Promotor de Justiça agir em defesa de interesses com o patrimônio público, o meio ambiente, a saúde pública, sem observar a ordem jurídica e o regime democrático, garantindo à própria sociedade aquilo que dele se espera enquanto membro do Ministério Público - artigo 127, da CF.

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Referências Bibliográficas

1. Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

2. Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

3. Carvalho Filho, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: Comentários à Lei n. 9.784, de 291.1999, 2ª ed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2005.

4. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.

5. Ferraz, Sérgio e Dallari, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2ª ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2007.

6. Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

7. Mazzilli, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

8. Mazzilli, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

9. Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

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1 Resolução 23 do Conselho Nacional do Ministério Público.

2 Artigo 8º, §1°, da lei 7.347/85.

3 Há também a celebração de Termos de Ajustamento de Conduta (artigo 5º, §6°,da lei 7.347/85), mas cuja natureza jurídica distinta é estranha ao objetivo deste trabalho.

4 Mazzilli, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.55/56.

5 Mazzilli, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.40.

6 Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.209/210.

7 Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. p.131.

8 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.181.

9 Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p.229: "(...) a noção de ato administrativo não deve depender, isto é, não deve ser tributária, da noção de Administração Pública (conjunto de órgãos do Poder Executivo, autarquias e demais sujeitos da Administração indireta), porque, de um lado, nem todo ato da Administração é ato administrativo e, de outro lado, nem todo ato administrativo provém da Administração Pública".

10 Bandeira de Mello, Ob. Cit. p.339/340.

11 Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p.92.

12 Di Pietro, Ob. Cit. p.178.

13 Há quem sustente que a negativa da remessa dos documentos requisitados caracteriza ato de improbidade administrativa (lei 8.429/92, artigo 11).

14 É evidente que alguns atos são meramente ordinatórios, visam apenas impulsionar a investigação e não se revestem dessas mesmas características.

15 Carvalho Filho, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: Comentários à lei 9.784, 2ª ed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2005.

16 Ferraz, Sérgio e Dallari, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2ª ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2007. p.34/35.

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*Promotor de Justiça no Paraná