Parcerias Público-Privadas: conceitos e objetivos
Laura H. Pinheiro de Oliveira
A Lei Nº 11.079 de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada ("PPP") no âmbito da administração pública ("Lei Nº 11.079/2004"), foi proposta pelo Poder Executivo à Câmara dos Deputados em novembro de 2003 como sendo "uma alternativa indispensável para o crescimento econômico, em face das enormes carências sociais e econômicas do País, a serem supridas mediante a colaboração positiva do setor público e privado."
terça-feira, 1 de fevereiro de 2005
Atualizado às 07:51
Parcerias Público-Privadas: conceitos e objetivos
Laura H.
Introdução
Lei Nº 11.079 de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada ("PPP") no âmbito da administração pública ("Lei Nº 11.079/2004"), foi proposta pelo Poder Executivo à Câmara dos Deputados em novembro de 2003 como sendo "uma alternativa indispensável para o crescimento econômico, em face das enormes carências sociais e econômicas do País, a serem supridas mediante a colaboração positiva do setor público e privado."1De fato, de acordo com dados publicados pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão com base no Plano Plurianual do governo de 2004 a 2007 ("PPA"), estima-se que serão necessários investimentos equivalentes a 21,7% do Produto Interno Bruto ("PIB") para a retomada e sustentação do crescimento econômico do País2. Com base nos estudos promovidos para a elaboração do PPA, que tem por objetivo a retomada do crescimento econômico, e, como grande desafio, a conciliação da necessidade de expansão do investimento e das exportações com o compromisso de expansão do consumo, ficou evidente que o Governo necessitava de instrumentos que auxiliassem na eliminação dos obstáculos ao crescimento da economia.
A solução encontrada pelo Governo Federal para alcançar os objetivos mencionados acima foi a combinação de esforços entre o setor público e o setor privado através das PPPs.
Tanto é assim que o Governo Federal elaborou no final de 2003 uma carteira contendo projetos que necessitam ser desenvolvidos com a participação do setor privado, com previsão de investimentos de aproximadamente 13 bilhões de reais, nas áreas de transportes (ferrovias, rodovias e portos), irrigação e recursos hídricos nas 5 regiões do País3.
Conceitos
Inicialmente, é importante destacar que a Lei Nº 11.079/2004 se aplica aos órgãos da Administração Pública direta e indireta (inclusive sociedades de economia mista) controladas diretamente ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O conceito de PPP é dado pelo artigo 2º da Lei Nº 11.079/2004, que estabelece que a "Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa". A intenção é de que a PPP seja desenvolvida em paralelo aos contratos de concessão já existentes, com foco principal nos projetos de infra-estrutura.
O contrato administrativo de concessão é aquele através do qual a Administração delega a execução de um serviço do Poder Público ao particular. O particular irá explorar a atividade por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições acertadas. É relevante lembrar que nos contratos administrativos o interesse público prepondera sobre o interesse privado.
A Lei Nº 11.079/2004 traz duas modalidades de concessão: (a) patrocinada; e (b) administrativa.
A concessão patrocinada, conforme disposto no parágrafo 1º do artigo 2º "é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei Nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado."
No caso de concessão patrocinada, trata-se de concessão comum onde o Estado realiza alguma forma de contraprestação. Esse tipo de concessão será regido pela Lei Nº 11.079/2004, sendo aplicável subsidiariamente a Lei Nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 ("Lei de Concessões") e legislação correlata. A concessão patrocinada poderá ser utilizada, por exemplo, em casos de rodovias em geral e ferrovias.
A concessão administrativa está definida no parágrafo 2º do artigo 2º da Lei Nº 11.079/2004 como sendo "o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens." Esse tipo de concessão rege-se pelo disposto na Lei Nº 11.079/2004, nos artigos 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei de Concessões e no artigo 31 da Lei Nº 9.074 de 7 de julho de 1995.
A referência à aplicabilidade de determinados artigos da Lei de Concessões diz respeito às regras relacionadas a determinados estudos de viabilidade realizados pelos licitantes e sua forma de ressarcimento, aos aspectos relacionados ao contrato de concessão propriamente dito, aos encargos do Poder Concedente e da Concessionária, à intervenção na concessão e à extinção da concessão.
Nas concessões administrativas o serviço será prestado direta ou indiretamente à Administração Pública. Nestes casos, por exemplo, a Administração Pública poderá licitar a construção e operação de hospitais e presídios.
Cabe ressaltar que a Lei Nº 11.079/2004 prevê expressamente no parágrafo 3º do artigo 2º que "não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei Nº 8.987 de 7 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado."
A Lei Nº 11.079/2004 confirma ainda que: (a) a concessões comuns continuam sendo regidas pela Lei de Concessões e legislação correlata; e (b) a Lei Nº 8.666 de 21 de junho de 1993, e legislação correlata, continuam regendo os contrato administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa.
Regras Gerais Aplicáveis às PPPs
A legislação veda a celebração de contratos de parceria público-privada: (a) cujo valor do contrato seja inferior a 20 milhões de reais; (b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos; e (c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Tais vedações são instrumentos criados pelo legislador a fim de impedir a utilização indiscriminada da PPP.
Há ainda grande preocupação no que diz respeito à forma como as PPPs serão conduzidas, de maneira que a Lei Nº 11.079/2004 estabelece as seguintes diretrizes: (a) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade (diligência na utilização dos recursos públicos aplicados na atividade); (b) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos de sua execução; (c) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; (d) responsabilidade fiscal na celebração de execução das parcerias (a própria Lei Nº 11.079/2004 estabelece na letra (b) do inciso I do artigo 10 a observância das regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Nº 101 de 4 de maio de 2000); (e) transparência dos procedimentos e das decisões; (f) repartição objetiva de riscos entre as partes; e (g) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
Conforme podemos verificar, as diretrizes listadas acima refletem o espírito de cautela com que o legislador deseja que a Administração Pública realize as contratações de PPPs, lembrando ao Poder Público alguns dos princípios e conceitos já existentes na legislação aplicável à contratação por este de obras, serviços e etc. com entes privados.
Conclusão
Conforme discurso do Presidente da República na solenidade onde no dia 30 de dezembro de 2004 foi sancionada a Lei Nº 11.079/2004, as PPPs "irão se juntar às modalidades de investimento existentes no Brasil para fomentar investimentos privados sob a orientação do Estado".
Os projetos que mais se beneficiarão das PPPs são aqueles na área de infra-estrutura, principalmente nos setores de rodovias, ferrovias, portos e aeroportos, onde há uma escassez de recursos muito grande, criando o tão famoso "gargalo" nas exportações brasileiras. A própria carteira elaborada pelo Governo Federal indica a preferência que tais projetos deverão gozar.
Apesar das PPPs não poderem, e não deverem, ser consideradas como a solução das deficiências que o País tem na área de infra-estrutura, não seria justo também menosprezar o valor que as PPPs podem trazer ao nosso País, ainda mais se considerarmos os casos de sucesso nas experiências em países como Reino Unido, Chile e Portugal. Ao observarmos os sucessos, e também os fracassos, que esses países tiveram com as PPPs, com certeza poderemos acertar mais e, enfim, crescer mais!
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1Trecho da Mensagem Presidencial Nº 623, de 2003, que submete, à apreciação da Câmara dos Deputados, o texto de projeto de lei que "Institui Normas Gerais para licitação e contratação de Parceria Público-Privada no âmbito da Administração Pública".
2Fonte: site do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (www.planejamento.gov.br).
3I Carteira de Projetos do PPP (site do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (www.planejamento.gov.br).
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*Advogada do escritório Pinheiro Neto Advogados
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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