Terceirização pode alcançar atividades fim na Administração Pública

Diferentemente do que uma aplicação acrítica da jurisprudência trabalhista levaria a supor, a terceirização alcança atividades fim no Estado, sendo exemplo frequente e tranquilo a terceirização na limpeza pública e o onipresente SUS. Se na economia privada, a invasiva prescrição do Enunciado 331, III do Tribunal Superior do Trabalho restringe a terceirização às atividades meio, no âmbito da Administração Pública o direito positivo apresenta institutos e prescrições constitucionais e legais radicalmente contrários a essa restrição. Assim, já na Constituição, seu art. 175, ao prever a concessão e permissão de serviços públicos, dá berço constitucional a institutos que importam em efeitos jurídicos bem mais extensos que a terceirização, explicitamente atingindo atividades fim do Estado (os serviços públicos).

Ajuntam-se ainda várias disposições legais que enfaticamente prevêem a terceirização no Estado em raias bem mais extensas que a legiferante Justiça Trabalhista enseja na economia privada. Há o Decreto-lei n. 200/67, art. 10, § 7º ("Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução."), a Lei n. 8.987/95, art. 25, § 1º ("Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.") e a Lei n. 9.472/97, art. 94, II ("Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados."). Mais recentemente, a Lei de Responsabilidade Fiscal - LC 101/00 -, art. 18, § 1º ("Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal") reforça a legitimidade da terceirização de atividades fim do Estado.

Diante desse contexto normativo, é forçoso reconhecer que o Estado, excetuando-se as atividades indelegáveis, pode valer-se a princípio de a) quadro próprio de servidores ou empregados ou b) terceirizados em sentido amplo. Importa, do ângulo principiológico de direito público, o respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade, o que se dá mediante concurso público (na formação do quadro de pessoal próprio) e mediante licitação (na contratação de terceirizados). E, enfim, não deixam de ser atendidos quando ocorrem as contratações diretas, haja vista que nesse caso a desigualação calçada na lei atende a requisitos objetivos que a justificam.

No direito público, não vige, pois, a dicotomia atividade meio x atividade fim para saber se uma atividade pode ser objeto de terceirização ou não; mas, sim, atividades delegáveis x funções indelegáveis. Pode, portanto, a terceirização abranger atividades fim do Estado (como a prestação de vários serviços públicos) e, mesmo quando às atividades indelegáveis, pode-se dar a terceirização quanto a atividades complementares ou auxiliares (como a operação de refeitório, limpeza e gestão de almoxarifado em presídio).

São, assim, injustificáveis decisões de órgãos de controle externo (como o TCU no TC - 001.304/97-6; STJ Resp 772241 / MG), que, partindo de uma leitura assistemática da regra do requisito do concurso público para nomeação a cargo público ou contratação em emprego público (CF, art. 37, II), tomam por ilícita a terceirização em atividades fim por supô-la contrária à referida regra. Aludidos julgados não percebem comparecer, no mesmo artigo constitucional (CF, art. 37, XXI), outro procedimento voltado a prestigiar as mesmas isonomia e impessoalidade quando decidir-se o Administrador Público pela terceirização: a licitação. E é nesse mesmo erro, que enveredam recentes decisões da Justiça Trabalhista (E-RR - 586341/1999.4), condenando a terceirização no âmbito de concessionárias de serviço público, enquanto presente prescrição legal que explicitamente a autoriza (Lei n. 8.987/95, art. 25, § 1º).

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*Advogado-sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques, Advocacia

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