quarta-feira, 2 de dezembro de 2020

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TJ/SC - Advogado não será indenizado depois de ter bens apreendidos com mandado

A 1ª câmara de Direito Público do TJ/SC confirmou sentença da comarca da capital, que negou o pedido de indenização por danos morais ajuizado pelo advogado M. B. contra o Estado de Santa Catarina.

sexta-feira, 11 de fevereiro de 2011

Decisão

TJ/SC - Advogado não será indenizado depois de ter bens apreendidos com mandado

A 1ª câmara de Direito Público do TJ/SC confirmou sentença da comarca da capital, que negou o pedido de indenização por danos morais ajuizado pelo advogado M. B. contra o Estado de Santa Catarina.

De acordo com os autos, o advogado afirmou que seu escritório de advocacia fora alvo de operação policial com base em mandado de busca e apreensão, e em razão disso teve abalo moral.

M. sustentou que, em setembro de 2005, um delegado de polícia e um grande grupamento policial militar, munidos de mandado de busca e apreensão, invadiram seu escritório profissional e apreenderam seu computador, disquetes, envelopes e correspondências.

Ele alegou que foi alvo de injustificada diligência, que lhe trouxe danos à imagem e à honra, inclusive em matérias veiculadas na mídia local. Inconformado com a decisão negativa de 1º grau, o advogado apelou para o TJ/SC.

Sustentou que o desvio constitucional perpetrado pelos investigadores trouxe nefastas consequências a sua reputação, mercê da adoção de conclusões levianas e despropositadas. Acrescentou que, tão infundadas eram as suspeitas, ele nem sequer foi denunciado, processado e julgado por qualquer crime.

Segundo o relator da matéria, desembargador Newton Trisotto, a prova trazida aos autos demonstra que o mandado de busca e apreensão foi expedido pelo juízo de direito criminal desta comarca, em razão de manifestação prestada pelo Juizado Especial Cível que, através de relatório circunstanciado, apontou a existência de falsos documentos.

"Não restou demonstrado que o mandado de busca e apreensão foi cumprido com o acompanhamento de 'grande aparato policial militar'. [...] é negável que o autor sofreu forte abalo moral, por não haver prova de abuso na decisão judicial e/ou na sua execução", finalizou o magistrado.

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Apelação Cível n. 2009.069798-9, da Capital

Relator: Des. Newton Trisotto

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA - BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - ORDEM JUDICIAL - ABUSOS E EXCESSOS NÃO COMPROVADOS - PRETENSÃO INDENIZATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE - SENTENÇA CONFIRMADA

As pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público são civilmente responsáveis "pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros" (CR, art. 37, § 6º). Todavia, a responsabilidade objetiva do Estado "não vai ao extremo de lhe ser atribuído o dever de reparação de prejuízos em razão de tudo que acontece no meio social" (José dos Santos Carvalho Filho; RE n. 109.615, Min. Celso de Mello). Impõe-se atentar que: a) "para o reconhecimento da prática de ato ilícito ensejador da responsabilidade objetiva estatal deve restar demonstrado: (I) ação ou omissão; (II) violação ao ordenamento jurídico; (III) imputação a agente público ou a prestador de serviço público; (IV) lesividade ao patrimônio material ou moral de outrem" (Odete Medauar); b) "o dano corresponde à lesão a um direito da vítima. Quem não fere direito alheio não tem por que indenizar (Celso Antônio Bandeira de Mello); c) não constituem atos ilícitos os praticados "no exercício regular de um direito reconhecido" (CC, art. 188, I).

Não constitui ato ilícito o cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advogado, salvo se demonstrado abuso na expedição da ordem judicial ou na sua execução ("espetacularização"). O constrangimento que naturalmente decorre do ato não confere direito a indenização por dano moral; o "'exercício regular da atividade estatal não pode ser capaz de gerar indenização. Afinal, é preciso que tenha o agente margem de segurança e largueza para fazer o seu trabalho repressivo' (Resp 337.225/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25/03/2003, DJ 14/04/2003)" (AgRgAI n. 1.307.948, Min. Castro Meira).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.069798-9, da Comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante M. B. e apelado o Estado de Santa Catarina: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

M. B. ajuizou "ação ordinária" contra o Estado de Santa Catarina.

Apresentadas a contestação (fls. 161/171) e ouvido o representante do Ministério Público (fl. 174), o Juiz Luiz Antônio Zanini Fornerolli prolatou a sentença. Pelas razões a seguir reproduzidas, que revelam a natureza do litígio, julgou improcedente a pretensão formulada:

"Sustenta o autor que seu escritório de advocacia fora alvo de operação policial informada por mandado de busca e apreensão, e em razão disso teve abalo moral. [...]

A prova colacionada dá conta que o mandado de busca e apreensão fora expedido pelo juízo de direito criminal desta comarca em razão de manifestação prestada pelo Juizado Especial Cível, no qual, através de relatório circunstanciado, averigou-se a existência de falsos documentos.

Nesse relatório, a douta togada em exercício na unidade jurisdicional juntamente com o não menos douto representante do Ministério Público em exercício naquele juízo, informava à autoridade policial a existência de uma série de fatos, que a princípio, entendiam haver reminiscência de crime. Na assertiva, vieram ambas as autoridades, expor suas suspeitas às atividades desempenhadas pelo autor, que por coincidência assemelhavam-se com as práticas indevidas levadas a efeito por outros profissionais do direito.Movido por isso, a autoridade policial solicitou ao juízo criminal mandado de busca e apreensão para o fim de municiar-se de provas sobre a existência da conduta criminal.

A togada criminal, diante da representação policial, em despacho fundamentado, deferiu a realização da busca. Conquanto isso, ao findar da mesma nada de relevante fora encontrado, como assim, o autor não fora responsabilizado por qualquer injusto pela autoridade policial, motivo forte que não ensejou sua denunciação.

Contudo, sustenta o autor que foi alvo de injustificada diligência que lhe veio a trazer danos à imagem e a honra, sendo inclusive tal circunstância veiculada na mídia local.

Desembaraçada a causa, peregrina-se no direito.

Antes de qualquer coisa, que fique claro que, 'o Estado está obrigado a indenizar o particular quando o juiz, na qualidade de prestador de serviço público, profere decisão judicial ilegal e abusiva, totalmente em inobservância aos requisitos legais, uma vez que possui o dever de respeitar integralmente os direitos subjetivos constitucionais assegurados ao cidadão-' (AC n. 2005.028603-8, rel. desembargador Nicanor da Silveira)

Dito isso, sabe-se que a Constituição Federal assegura a todos, como direitos fundamentais, o ressarcimento patrimonial em decorrência de injusta condenação judiciária (CRFB, art. 5º, inc. LXXV).

Na espécie, em tese, estaria a tutelar o pleito guarnecido na exordial a primeira parte do inciso antes descrito, na qual cabe ao Estado indenizar o condenado por erro judiciário.

No caso em desate, como alhures historiado não há segregação de liberdade e muito menos condenação judicial. No entanto, está-se diante de uma medida judicial acautelatória criminal, que pode provocar ao destinatário mal injusto e grave à honra e à imagem.

Em uma interpretação literal, percebe-se, e facilmente, que o intento do autor estaria fadado ao ocaso. Contudo, interpretar constituição é distinto de interpretar lei. Muito mais o é quando estamos diante de direitos fundamentais! Os clássicos métodos distendidos por Savigny para interpretação de norma legislativa aqui não valem. Direitos fundamentais interpretam-se, hodiernamente, calçado no espírito de unidade e eficacização do que quis o legislador ordinário exprimir como repulsa a atitude repulsiva e opressiva do Estado.

Nesse sendero, alcança-se, por óbvio, que cabe o Estado indenizar outros erros judiciais que não propriamente aqueles vestidos por condenações indevidas. Aqui se dá ao substantivo feminino 'condenação' um sentido aberto, próprio a abrigar toda e qualquer ilegalidade patrocinada por decisões judiciais, sem lastro de legalidade.

Aliás, esse é o entendimento entalhado pela doutrina (p.ex: Yussef Said Cahali, in Responsabilidade Civil do Estado, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 603 e José de Aguiar Dias, in Da Responsabilidade Civil, v. II, 9ª ed., São Paulo: Forense, 1994, p. 636).

Tais posicionamentos, em síntese, preconizam que a definição de erro judiciário é bem mais ampla do que a que faz supor a lei: abrange também a permanência do custodiado em tempo superior ao fixado na sentença; a prisão cautelar; e, outras medidas judiciais lesivas, desde que arbitrárias e ilegais. Volvendo nossa atenção aos autos, vislumbra-se que os agentes públicos, no regular exercício do seu poder, devidamente autorizados pelo mandado de busca e apreensão, expedido por autoridade judicial competente, devidamente fundamentado, cumpriram seu azáfama conforme disposição legal, sem haver comunicação ou comprovação de excessos ou ilegalidade, com o fim de investigar a possibilidade de existência de um delito.

Na penetração do ambiente profissional do autor pelos policiais, o juízo autorizador, inclusive fez cumprir regra atinente ao respeito à advocacia esculpido no Estatuto da OAB. Diz-se mais, analisando o mandado não se observa qualquer mazela formal ou material, até porque autorizado por disposição contida na ordem fundamental, que se ressalte não é absoluta.

Diante desse contexto fático, extrai-se que a conduta perpetrada pelos policiais não deve ser entendida como arbitrária e desarrazoada, pois consequência natural da obrigação do Estado de exercer um poder (de investigação), combatendo e aferindo em todas as suas circunstâncias qualquer ato que possa, em tese, comprometer a normalidade da administração e a moralidade da coisa pública. Nessa toada, por estarem os policiais no estrito cumprimento de dever legal e ausente a comprovação dos danos materiais e fatos que importem em danos morais, não há guarida para uma condenação.

[...]

Por fim, não encontro na conduta da senhora magistrada e senhor promotor de justiça qualquer manifestação que exorbitasse sua conduta profissional. Observando a informação por eles prestada no relatório, ambos não fazem alegação peremptória e incriminadora contra o autor. Apenas registram a similitude dos fatos por ele levado a efeito com o de outros profissionais, que, aliás, restaram em razão de seus atos denunciados criminalmente.

Cumpre alinhavar que, a simples comunicação de um fato aparentemente delituoso à polícia, para a sua devida apuração, por si só não gera responsabilidade indenizatória do comunicante, quando a investigação resultar inócua, nem quando sobrevier absolvição. Para que o informante seja compelido a pagar perdas e danos, imprescindível é que tenha agido com dolo, imprudência grave ou leviandade inescusável. Sem tais requisitos subjetivos e sem a má-fé do denunciante ou querelante, não haverá lide temerária apta a acarretar obrigação de compor perdas e danos (Arnaldo Marmitt)' (AC n. 99.005638-4, rel. desembargador Newton Trisotto).

Em arremate, estamos diante de uma diligência policial cumprindo ordem judicial sem excessos, arbitrariedades ou ilegalidade, veiculada por decisão judicial proferida por autoridade competente e devidamente fundamentada.

Para finalizar, ainda que ausente a ilicitude, não há prova a respeito da veiculação dos fatos tido por daninhos na imprensa local. Não há dúvida que ver seu ambiente de trabalho alvo de uma ordem judicial de busca e apreensão é inquietante, contudo, da forma aqui acontecida não é ilegal" (fls. 194/200).

Inconformado, o autor interpôs apelação, sustentando, em síntese, que:

a) "é certo que a Juíza e o Promotor investigaram por conta própria, desbordando dos limites das suas missões constitucionais; e toda a vez que um juiz ou um promotor abandonam os limites da Carta Fundamental", agindo "como no caso em foco, se opera o abuso de Direito previsto expressamente no art. 187, CC/03"; b) "o desvio constitucional perpetrado pelos que investigaram na ocasião trouxe nefastas consequências à reputação do apelante, mercê da adoção de conclusões levianas e despropositadas"; c) "não se pode deixar de examinar a correspondência enviada pela Juíza e pelo Promotor já referidos, ao propósito de se ponderar sobre sua potencialidade lesiva em face dos atributos extrapatrimoniais do apelante; com efeito, justamente pelas minúcias da narratória, pela utilização em grande parte do pronome 'eu' como fonte para sustentar a investigação havida, pela qualificação da tropelia como 'processo investigatório', entre outras, bem se nota que a epistolar é, em verdade, um libelo acusatório, por isto devidamente prenhe dessas preliminares endereçadas ao convencimento"; d) "tão infundadas eram as suspeitas - fruto da investigação vesga e incompetente processada pela Juíza e pelo Promotor - que o apelante sequer foi denunciado, menos, ainda, e por óbvio, processado e julgado"; e) "constatada a fragilidade das suspeitas dos que representam o demandado, o nexo de causalidade entre as condutas e eventuais danos experimentados pelo apelante, o dever de indenizar exsurge como conclusão lógica, mercê da violação da honra, nome e dignidade do advogado" (fls. 203/207).

O recurso foi respondido (fls. 213/218).

VOTO

01. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis "pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros" (CR, art. 37, § 6º). A responsabilidade é objetiva, circunstância que não desonera o autor do ônus de demonstrar o "nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como o seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culpa da vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o 'quantum' da indenização" (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, Malheiros, 2007, 33ª ed., p. 660; Resp n. 38.666, Min. Garcia Vieira).

Todavia, cumpre observar que a responsabilidade objetiva do Estado "não vai ao extremo de lhe ser atribuído o dever de reparação de prejuízos em razão de tudo que acontece no meio social" (José dos Santos Carvalho Filho; RE n. 109.615, Min. Celso de Mello; Resp n. 721.439, Min. Eliana Calmon).

À luz dessas lições, impõe-se perquirir se o autor sofreu dano moral e se decorre de ato ilícito perpetrado por agentes do Estado. 01.01. No dizer de Cunha Gonçalves, dano moral "é o prejuízo resultante de ofensa à integridade psíquica ou à personalidade moral, com possível ou efetivo prejuízo do patrimônio moral" (Tratado de direito civil, Max Limonad, 1957, 1ª ed., tomo II, vol. XII, p. 540); pode resultar de "ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida e à integridade corporal" (Wilson Melo da Silva, O dano moral e sua reparação, Forense, 1983, 3ª ed., p. 11).

Para Yussef Said Cahali, o dano moral consiste "na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico" (Dano moral, Revista dos Tribunais, 2ª ed., p. 20/21).

Reafirmo:

"O autor não necessita demonstrar os elementos identificadores do dano moral, se presumível; basta que prove o fato gerador do dano e a sua ilicitude. Todavia, quando não for presumível, cumpre-lhe não só comprovar o ato ilícito mas também os componentes do dano moral - que consiste 'na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico' (Yussef Said Cahali) - e os fatores que concorrem para determinar o valor da indenização" (AC n. 2008.037645-3,Des. Newton Trisotto).

"É presumível o dano moral daquele que, em local público, tem o seu veículo indevidamente apreendido por policiais militares. Não tendo o Estado derruído essa presunção, fica obrigado a reparar o dano" (AC n. 2009.021657-6, Des. Newton Trisotto)

Tenho como presentes, in casu, os elementos caracterizadores do dano moral. A "busca e apreensão" no escritório do autor é causa de constrangimento, de humilhação e de "desgaste psicológico".

01.02. Conforme o Código Civil, "não constituem atos ilícitos" (art. 188) "os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido" (inciso I).

O Código Penal contém regra similar - que se projeta na seara da responsabilidade civil. Prescreve que "não há crime quando o agente pratica o fato" (art. 23), entre outras hipóteses, "em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito".

Sobre essas excludentes de responsabilidade civil e penal, da doutrina e da jurisprudência colaciono as lições e os julgados que seguem:

"Para configurar a responsabilidade civil do estado há de se verificar o nexo causal entre ação ou omissão do poder público e o evento danoso. Se outra atuação, outro acontecimento, provados pela Administração, levaram ao dano, sem o vínculo ou sem o vínculo total com a atividade administrativa, poderá haver isenção total ou parcial do ressarcimento. Habitualmente se mencionam duas locuções no tema das excludentes da responsabilidade do Estado: a força maior e o caso fortuito. [...]

Outro fator situa-se na chamada culpa da vítima. A expressão é usual, embora imprópria, porque nem sempre a vítima atua com dolo ou culpa. Mais apropriada se apresenta a expressão conduta da vítima. Neste caso, a conduta da vítima, exclusiva ou concorrente, contribuiu para o dano que sofreu: se a vítima teve participação total no evento danoso, a Administração se exime completamente; se o dano decorreu, ao mesmo tempo, de conduta da vítima e da Administração, esta responde em parte.Também elide a responsabilidade do Estado a conduta culposa de terceiro, a qual provocou o dano à vítima, e não os agentes públicos. [...] No ordenamento pátrio, a responsabilização do Estado por danos oriundos de atos jurisdicionais ainda não encontrou guarida, apesar de rica elaboração doutrinária em sentido favorável. A irresponsabilidade vem, amiúde, justificada na necessidade de preservar a independência do Judiciário, na autoridade da coisa julgada, na condição dos juízes como órgãos da soberania nacional. [...]

Somente vem aceita a responsabilidade civil do Estado por erro judiciário de natureza criminal [ou seja, quando houver absolvição], em virtude do art. 630 do CPP, cujo teor é o seguinte: 'O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos danos sofridos' (caput) O direito à reparação por erro judiciário (criminal) independe de revisão de sentença, como se depreende do art. 5º, LXXV, da CF, segundo o qual 'o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença'.

O ordenamento pátrio previu a responsabilidade pessoal do juiz, no art. 133 do CPC: 'Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte" (Odete Medauar, Direito administrativo moderno, RT, 2009, 13ª ed., p. 382/384).

"Para que nasça o dever público de indenizar é mister que o dano apresente certas características:

(a) A primeira delas é que o dano corresponda a lesão a um direito da vítima. Quem não fere direito alheio não tem por que indenizar. Ou, dito pelo reverso: quem não sofreu gravame em um direito não tem título jurídico para postular indenização. Isto é, importa, como disse Alessi, dantes citado, que o evento danoso implique, ademais de lesão econômica, lesão jurídica.

Não há confundir dano patrimonial, dano econômico, com dano em direito.

O primeiro é aquele prejuízo sofrido por alguém, inclusive por ato de terceiro, consistente em uma perda patrimonial que elide total ou parcialmente algo que se tem ou que se terá.

O segundo, ademais de significar subtração de um bem ou consistir em impediente a que se venha a tê-lo, atinge bem a que se faz jus. Portanto, afeta o direito a ele. Incide sobre algo que a ordem jurídica considera como pertinente ao lesado.

Logo, o dano assim considerado pelo Direito, o dano ensanchador de responsabilidade, é mais que simples dano econômico. Pressupõe sua existência, mas reclama, além disso, que consista em agravo a algo que a ordem jurídica reconhece como garantido em favor de um sujeito.

Não basta para caracterizá-lo a mera deterioração patrimonial sofrida por alguém. Não é suficiente a simples subtração de um interesse ou de uma vantagem que alguém possa fruir, ainda que legitimamente. Importa que se trate de um bem jurídico cuja integridade o sistema normativo proteja, reconhecendo-o como um direito do indivíduo.

[...]

No caso de comportamentos comissivos, a existência ou inexistência do dever de reparar não se decide pela qualificação da conduta geradora do dano (ilícita ou lícita), mas pela qualificação da lesão sofrida. Isto é, juridicidade do comportamento danoso não exclui a obrigação de reparar se o dano consiste em extinção ou agravamento de um direito. Donde, ante atuação lesiva do Estado, o problema da responsabilidade resolve-se no lado passivo da relação, não no lado ativo dela. Importa que o dano seja legítimo - se assim nos podemos expressar; não que a conduta causadora o seja.

[...]

O dano juridicamente reparável nem sempre pressupõe um dano econômico. Pode ter havido única e exclusivamente um dano moral. Um ato lesivo ao patrimônio moral de outrem às vezes acarreta conseqüências econômicas detrimentosas para o agravado, ao passo que outras vezes não terá esse efeito. Em uma e outra hipóteses, entretanto, é cabível a responsabilização por dano moral. A Constituição de 1988 expressamente prevê (no art. 5º, X) indenização por dano material ou moral decorrente de violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem, das pessoas, sem distinguir se o agravo provém de pessoas de Direito Público ou de Direito Privado.

Há ainda outro traço necessário à qualificação do dano. (b) Para ser indenizável cumpre que o dano, ademais de incidente sobre um direito, seja certo, vale dizer, não apenas eventual, possível. Tanto pode ser atual como futuro, desde que certo, real.

Nele se engloba o que se perdeu e o que se deixou de ganhar (e se ganharia, caso não houvesse ocorrido o evento lesivo). Estes dois caracteres de dano são indispensáveis, em qualquer caso, para que surja responsabilidade do Estado" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, Malheiros, 2003, 16ª ed., p. 879/881). "Entre os romanos havia um princípio - Nemine laedit qui jure suo utitur (aquele que age dentro de seu direito a ninguém prejudica) - de caráter individualista e que, durante muitos anos, foi utilizado como justificador dos excessos e abusos de direito.

Entretanto, tal princípio, por se mostrar injusto em certos casos em que era evidente o animus laedendi, embora não ultrapassasse o agente os limites de seu direito subjetivo, passou a ser substituído por outros princípios universalmente aceitos: o neminem laedere e o summun jus, summa injuria, pois é norma fundamental de toda a sociedade civilizada o dever de não prejudicar a outrem.

A doutrina do abuso do direito não exige, para que o agente seja obrigado a indenizar o dano causado, que venha a infringir culposamente um dever preexistente. Mesmo agindo dentro do seu direito, pode, não obstante, em alguns casos, ser responsabilizado.

Prevalece na doutrina, hoje, o entendimento de que o abuso de direito prescinde da idéia de culpa. O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o exorbita, ao exercê-lo, causando prejuízo a outrem. Embora não haja, em geral, violação aos limites objetivos da lei, o agente desvia-se dos fins sociais a que esta se destina.

O Código Civil de 1916 admitiu a idéia do abuso de direito no art. 160, I, embora não o tenha feito de forma expressa. sustentava-se a existência da teoria em nosso direito positivo, mediante interpretação a contrario sensu do aludido dispositivo. Se ali estava escrito não constituir ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido, era intuitivo que constituía ato ilícito aquele praticado no exercício regular de um direito.

Era dessa forma que se encontrava fundamento legal para coibir o exercício anormal do direito em muitas hipóteses. Uma das mais comuns enfrentadas por nossos tribunais era a reiterada purgação da mora pelo inquilino, que passou a ser considerada abusiva pela jurisprudência, até ser limitada pela própria Lei do Inquilinato.

O novo Código Civil expressamente considera ato ilícito o abuso de direito, ao dispor, no art. 187: 'Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes'. Também serve de fundamento para a aplicação, entre nós, da referida teoria, o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina ao juiz, na aplicação da lei, o atendimento aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências de bem comum. É que a ilicitude do ato abusivo se caracteriza sempre que o titular do direito se desvia da finalidade social para a qual o direito subjetivo foi concedido.

Observa-se que a jurisprudência, em regra, e já há muito tempo, considera como abuso de direito o ato que constitui o exercício o exercício egoístico, anormal do direito, sem motivos legítimos, nocivos a outrem, contrários ao destino econômico e social do direito em geral.

Vários dispositivos legais demonstram que no direito brasileiro há uma reação contra o exercício irregular de direitos subjetivos. O art. 1.277 do Código Civil, inserido no capítulo 'Dos direitos de vizinhança', permite que se reprima o exercício abusivo do direito de propriedade que perturbe o sossego, a segurança ou a saúde do vizinho. Constantes são os conflitos relativos a perturbação do sossego alegada contra clubes de dança, boates, oficinas mecânicas, terreiros de espiritismo e umbadismo etc. Podem ser mencionados, ainda, como exemplos, os arts. 939 e 940 do Código Civil, que estabelecem sanções ao credor que, abusivamente

demanda o devedor antes do vencimento da dívida ou por dívida já paga. E os arts. 1.637 e 1.638 igualmente prevêem sanções contra abusos no exercício do poder familiar, como a suspensão e a perda desse direito. O Código de Processo Civil também reprime o abuso de direito, nos arts. 14 a 18, e ainda no processo de execução (arts. 574 e 598).

Observa-se que o instituto do abuso de direito tem aplicação em quase todos os campos do direito, como instrumento destinado a reprimir o exercício anti-social dos direitos subjetivos" (Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, Saraiva, 2003, vol. I, p. 459/460).

"De fato, o acionamento de investigação policial para averiguação de crime de furto não configura dano moral, pois se trata de exercício regular de direito. A conduta da Polícia na apuração do crime não pode ser imputada ao acionante da autoridade estatal" (Resp n. 302313, Min. Humberto Gomes de Barros).

"O decreto judicial de prisão preventiva, quando suficientemente fundamentado e obediente aos pressupostos que o autorizam, não se confunde com o erro judiciário a que alude o inc. LXXV do art. 5º da Constituição da República, mesmo que o réu ao final do processo venha a ser absolvido ou tenha sua sentença condenatória reformada na instância superior.

Interpretação diferente implicaria a total quebra do princípio do livre convencimento do juiz e afetaria irremediavelmente sua segurança para avaliar e valorar as provas, bem assim para adotar a interpretação da lei que entendesse mais adequada ao caso concreto" (AC n. 2006.020604-0, Des. Luiz Cézar Medeiros).

"'O exercício regular da atividade estatal não pode ser capaz de gerar indenização. Afinal, é preciso que tenha o agente margem de segurança e largueza para fazer o seu trabalho repressivo' (Resp 337.225/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2003, DJ 14/04/2003)" (AgRgAI n. 1.307.948, Min. Castro Meira).

Colaciono ementas de acórdãos versando especificamente sobre casos similares ao sub examine: "'O dano a ser suportado pelo Estado, sob a ótica da responsabilidade civil tratada na Constituição Federal, pressupõe a demonstração do nexo de causalidade com a ação atribuída a seus agentes.' (AC n. 2006.029499-7, da Capital, Rel. Des. Subst. Jânio Machado, j. 11.03.2008). Não cabe responsabilizar o Estado pela morte de quem, ainda que equivocadamente perseguido (porque outra pessoa era a procurada por roubo a banco), sendo autor do rapto criminoso da acompanhante, foge do cerco e depois resiste a tiros à diligência policial, eis que presentes, no caso, a excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal e a culpa exclusiva da vítima" (AC n. 2007.047806-0, Des. Jaime Ramos).

"'A investigação e o inquérito policial somente deixam de constituir-se em exercício regular de direito do Estado e de seus agentes quando passam a violar a esfera dos direitos e garantias individuais da pessoa. E tal ocorre somente nos casos em que a aludida atividade caracteriza-se como desarrazoada, injusta, atípica, injustificada e abusiva, quando não culposa ou dolosa' (TJRS, AC n. 70006277644, Des. Adão Cassiano).

Salvo se demonstrado abuso na expedição da ordem judicial ou na sua execução, a invasão de residência por policiais, para revista, não caracteriza ato ilícito; não enseja direito à indenização por dano moral decorrente do natural constrangimento que a ação gera" (AC n. 2008.002442-0, Des. Newton Trisotto).

"Salvo prova de abuso ou de excessos, a instituição financeira - cujo empregado acionou a Polícia Militar por considerar suspeitas pessoas que se encontravam 'do lado de fora da agência Bancária, andando de um lado para o outro' - e o Estado de Santa Catarina não podem ser responsabilizados pelo constrangimento causado àquele que se vê submetido a revista por policiais militares" (AC n. 2007.057858-0, Des. Newton Trisotto).

"Indenização por danos morais - Ação fundada em alegado constrangimento por abordagem abusiva de delegado Alegação de perseguição, em razão do exercício de sua profissão Autor é advogado e obteve resultado favorável ao seu cliente em processo penal de tráfico de entorpecentes Abuso da ação policial não caracterizado Prova testemunhal do estrito cumprimento de um dever legal pelo delegado que seguiu o veículo conduzido pelo autor, somente abordando-o quando na presença da polícia rodoviária federal Utilização de arma em punho gerada pela suspeita dos ocupantes do veículo que pertencia ao cliente do autor Liberação imediata após a averiguação pelos policiais que não havia material de crime no veículo Omissão pelo autor em sua inicial de que o veículo que conduzia pertencia ao seu cliente então investigado pelo delegado Recurso não provido" (TJSP, AC n. 788.093.5/9-00, Des. Henrique Nelson Calandra).

"1. Ação Ordinária de Indenização interposta por autor que sofreu danos morais em decorrência de prisão injusta perpetrada pela Polícia Militar, porquanto acusado de ter participado de assalto, tendo sido mantido recolhido em delegacia plantonista por um dia, onde sofreu agressões físicas, liberado após a constatação de que não participara no evento delituoso. 2.- A negligência decorrente dos fatos narrados pelo autor na exordial - em especial no que se refere à configuração da omissão estatal - restou examinada pelo Tribunal a quo à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, é insindicável nesta instância processual, à luz do óbice constante da Súmula 7/STJ. 3.- In casu, a Corte de origem confirmou integralmente a sentença a quo, condenando o Estado ao pagamento da indenização pleiteada, com fulcro na Responsabilidade Subjetiva do Estado, calcado na seguinte fundamentação, in litteris:- Portanto, não assiste razão ao apelante, uma vez que sua conduta não se deu dentro do estrito cumprimento do dever legal. Ficou- demonstrada nos autos, a maneira acintosa utilizada pelos policiais militares ao abordarem publicamente o apelado, detendo-o sem ao menos constatar a veracidade das informações que lhe foram transmitidas, relativas à participação do mesmo no assalto ocorrido em uma loja comercial. No tocante ao quantum arbitrado, mister atentar-se para o duplo caráter de que se reveste a presente indenização, qual seja, o de punir o autor do ilícito, de forma a desestimulá-lo a reincidir na mesma prática ou em outras condutas semelhantes e o de compensar a dor e o constrangimento indevidamente sofridos. Não há dúvida de que o apelado recebeu tratamento humilhante, degradante , e que sua imagem e conceito social restaram abalados, uma vez que é de conhecimento social o tratamento que é conferido ao serem realizadas as prisões, e que a repercussão desses atos se projeta na sociedade. 4. A apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o tribunal de origem, porquanto indispensável o requisito do prequestionamento. Ademais, como de sabença, 'é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada' (Súmula 282/STF), e 'o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento' (Súmula n. 356/STJ).

[...]

8. Inequívoca a responsabilidade estatal, quer à luz da legislação infraconstitucional (art. 159 do Código Civil vigente à época da demanda) quer à luz do art. 37 § 6º da CF/1988, escorreita a imputação dos danos materiais e morais cumulados, cuja juridicidade é atestada por esta Eg. Corte (Súmula 37/STJ).

9. Nada obstante, o Eg. Superior Tribunal de Justiça invade a seara da fixação do dano moral para ajustá-lo à sua ratio essendi, qual a da exemplariedade e da solidariedade, considerando os consectários econômicos, as potencialidades da vítima, etc, para que a indenização não resulte em soma desproporcional.

10. Deveras, a dignidade humana retrata-se, na visão Kantiana, na autodeterminação; na vontade livre daqueles que usufruem de uma vivência sadia. É de se indagar, qual a aptidão de um cidadão para o exercício de sua dignidade se acusado de forma arbitrária pelo Estado incumbido de sua proteção-

11. Anote-se, ademais, retratar a lide um dos mais expressivos atentados aos direitos fundamentais da pessoa humana. Sob esse enfoque temos assentado que 'a exigibilidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1º que 'todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos'. Deflui da Constituição federal que a dignidade da pessoa humana é premissa inarredável de qualquer sistema de direito que afirme a existência, no seu corpo de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre os direitos humanos e o direito processual' (Resp 612.108/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 03.11.2004).

12. Recurso especial não conhecido" (Resp n. 895.865, Min. Luiz Fux). "De fato, o acionamento de investigação policial para averiguação de crime de furto não configura dano moral, pois se trata de exercício regular de direito. A conduta da Polícia na apuração do crime não pode ser imputada ao acionante da autoridade estatal" (Resp n. 302313, Min. Humberto Gomes de Barros).

01.03. O mandado de busca e apreensão foi expedido em cumprimento à decisão, a seguir reproduzida, da Juíza Denise de Souza Luiz Francoski: "Trata-se de pedido de Busca e Apreensão interposto pelo Delegado de Polícia da Diretoria Estadual de Investigação Especiais - DEIC, na pessoa do Dr. Rodrigo Pires Green, a ser realizado na residência situada nos escritórios de advocacia dos advogados E.A.B. e M. B., bem como no sítio daquele e na agência denomina 'ACEDRED', mantida pelos dois advogados, com o desiderato de apreender computadores e/ou documentos utilizados na falsificação de certidões narrativas oriundas do Poder Judiciário. Com vista dos autos o Dr. Promotor de Justiça opinou pelo deferimento do pleito (fls. 14/16).

Com efeito, as informações prestadas pela Douta Autoridade Policial e da a nálise das provas coligidas aos autos, em especial pelos documentos de fls. 6/12, subscritos pelos Promotores de Justiça Alexandre Reynaldo de Oliveira Graziotin e Thiago Porto Vieira, nos dão conta da existência de fundadas razões a autorizar o pedido cautelar, eis que evidenciada a possibilidade de os representados estarem falsificando certidões narrativas de cartórios judiciais, sendo que a única e eficaz medida para apurar referidos fatos é a busca e apreensão de computadores e documentos, nos referidos escritórios.

Neste ponto, importante é salientar que as declarações da autoridade policial (fls. 2/4), dos Promotores de Justiça e da MM. Juíza Substituta, possuem presunção de veracidade, eis que são agentes públicos, nos dando, assim, suporte para a concessão da medida pleiteada.

Presentes estão, pois, os requisitos necessários à concessão do pedido de busca e apreensão, quais sejam, a fumaça do bom direito (indícios de provas de que a residência indicada vem sendo utilizada para guardar e comercializar substâncias ilícitas) e o perigo da demora (a necessidade da rápida e eficaz apresentação de provas de referidos ilícitos).

Em caso similar já decidiu nosso e. Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA - MATÉRIA CRIMINAL - BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA EMANADA DE AUTORIDADE JUDICIAL - REPRESENTAÇÃO OFERECIDA PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - ALEGAÇÃO DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - INOCORRÊNCIA - SEGURANÇA DENEGADA.

O mandado de segurança é cabível 'somente quando se tratar de decisão teratológica, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, em que se torne patente a irreparabilidade do dano' (RT 625/286). (Mandado de Segurança n. 97.009443-4, de Itajaí. Relator: Álvaro Wandelli)" (fls. 47/48).

01.04. Na petição inicial, inscreveu o demandante: "Para sua completa surpresa, em 02/09/2005, um Delegado de Polícia e um grande aparato policial militar, todos munidos do competente mandado de busca e apreensão, expedido pela 4ª Vara Criminal de Florianópolis, invadiram o seu escritório profissional sito na Praça XV de Novembro, 153, sala 82, Florianópolis, e apreenderam o seu computador, disquetes, envelopes, correspondências, consoante auto de busca e apreensão que se vê na documentação anexa.

Imediatamente após o ocorrido o autor dirigiu-se à respectiva Vara Criminal a fim de se inteirar do que estava ocorrendo; lá chegando estupefato, descobriu que o seu nome fora indevidamente associado a dois advogados que fraudavam certidões expedidas pelo Juizado Especial Cível de Florianópolis e com as mesmas excluíram o nome de pessoas inscritas junto ao SPC e a SERASA.

[...]

Conforme anteriormente mencionado, a Polícia Civil invadiu o escritório do autor, em 02/09/2005, apreendendo o seu material de trabalho. Tal fato, aliás, foi noticiado nos jornais da cidade, notadamente RBS Notícias e Diário Catarinense, trazendo-lhe notórios prejuízos, vez que sua reputação foi violentamente atingida" (fl. 08).

Não restou demonstrado que o mandado de busca e apreensão foi cumprido com o acompanhamento de "grande aparato policial militar". Conquanto inegável que o autor sofreu forte abalo moral, por não haver prova de abuso na decisão judicial e/ou na sua execução, isto é, "espetacularização" - termo com frequência utilizado para definir os exageros praticados por autoridades policiais em diligências relacionadas com pessoas célebres, principalmente políticos e empresários -, concluo, como o fez o Juiz Luiz Antônio Zanini Fornerolli, que inexiste ato ilícito.

02. À vista do exposto, nego provimento ao recurso.

DECISÃO

Nos termos do voto do relator, negaram provimento ao recurso. Participaram do julgamento, realizado no dia 30 de novembro de 2010, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Vanderlei Romer e Sérgio Roberto Baasch Luz.

Florianópolis, 31 de janeiro de 2011

Newton Trisotto

RELATOR

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Por: Redação do Migalhas

Atualizado em: 11/2/2011 08:48