Itaú terá que provar à Justiça que fornece aos consumidores informações precisas sobre promoção

A desembargadora Zélia Maria Machado, da 5ª câmara Cível do TJ/RJ, decidiu que o Banco Itaú terá que provar não ser enganosa a propaganda veiculada por ele, em que diz conceder desconto de 50% no valor de ingressos de eventos para seus clientes.

Na ação civil coletiva, ajuizada pela Comissão de Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa do Estado do Rio, consta que com o objetivo de ganhar mais clientes, a empresa investiu maciçamente na divulgação da promoção que concede 50% de desconto no preço de ingressos em eventos sociais e culturais no âmbito nacional, fazendo com que o consumidor acredite que para adquiri-los basta apenas apresentar o cartão de crédito na bilheteria.

Porém, quando o consumidor tenta adquirir o ingresso com desconto, tem seu pedido negado pelo estabelecimento teatral sob a alegação de que não é participante da promoção junto à empresa.

Para o autor do processo, a propaganda veiculada não é enganosa, porém a falta de informações, que seriam essenciais a esta, estaria induzindo os consumidores ao erro, configurando atitude de má fé. Por este motivo, entrou com a ação coletiva pedindo que o banco prove que presta todas as devidas informações e não cometeu ato ilícito.

Ao conceder a inversão de ônus de prova, dando parcial provimento a um agravo de instrumento, a magistrada citou que "como de correntia sabença, a lei 8.078/90 (clique aqui), objetivando facilitar a defesa do interesse do consumidor, prevê duas oportunidades em que é possível a inversão do ônus da prova. E uma delas, prevista no artigo 38 do mesmo diploma legal, determina que o ônus da prova cabe a quem patrocinou a informação ou comunicação publicitária, ou seja, ao fornecedor. Logo, diante da previsão legal expressa e taxativa, fica o juiz obrigado a aplicar a inversão, por força de lei".

Para ela, por se tratar de matéria publicitária, a lei não dá condição de que esta decisão fique a critério do juiz, mas determina que o fornecedor de produto ou serviço, ao veicular a propaganda, deve informar a mais absoluta verdade e correta informação, cabendo a ele, também, demonstrar os dados e elementos que comprovem a sua veracidade.

• Processo : 0048023-89.2011.8.19.0000 - clique aqui.

Confira abaixo a íntegra da decisão.

_______

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO RIO DE JANEIRO

5ª CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0048023-89.2011.8.19.0000
AGRAVANTE: COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA
LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
AGRAVADO: BANCO ITAÚ S.A.
RELATORA: DES.ª ZÉLIA MARIA MACHADO DOS SANTOS

DECISÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. MATÉRIA PUBLICITÁRIA. INVERSÃO OBRIGATÓRIA DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 38 DO CDC. REFORMA PARCIAL DA DECISÃO. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Ação coletiva de consumo. Hipótese que cuida de veiculação na mídia de alegada propaganda enganosa.

2. Decisão que indefere a inversão do ônus da prova. Reforma que se impõe, em razão do que estabelece o artigo 38 da Lei n. 8.078/90.

3. O ônus da prova da veracidade e correção do informe publicitário deve recair sobre quem o patrocina. Aplicação do artigo 557 §1º-A do CPC. Recurso provido.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, contra a decisão do Juízo da 3ª. Vara Empresarial que, nos autos da Ação Coletiva de Consumo, indeferiu a antecipação de tutela e a inversão do ônus da prova (fls. 43/48).

Sustenta o agravante, em síntese, que o agravado, com a finalidade de angariar clientes, investiu maciçamente na divulgação da promoção que concede 50% de desconto no preço de ingressos em eventos sociais e culturais no âmbito nacional, fazendo com que o consumidor acredite que para adquiri-los basta apenas apresentar o cartão de crédito na bilheteria.

Aduz que o agravado não fornece informações precisas acerca da promoção, pois o consumidor ao tentar adquirir o ingresso com desconto tem seu pedido negado pelo estabelecimento teatral sob a alegação de que não é participante da promoção junto à empresa.

Destaca que a inversão do ônus em provar a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem a PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO patrocina, que no caso em tela deve ser deferido ope legis. Requer, por fim, a reforma da decisão que indeferiu a inversão do ônus da prova (fls. 02/12).

O agravo veio instruído com as peças de fls. 14/55.

É, no essencial, o relatório. DECIDO.

A matéria trazida a julgamento comporta julgamento monocrático, razão pela qual aplico o artigo 557 do Código de Processo Civil.

Cuida-se de ação coletiva de consumo, regida pela Lei nº. 8.078/90.

Inicialmente, cumpre destacar que a controvérsia em questão diz respeito apenas ao indeferimento da inversão do ônus da prova pelo Juízo a quo, vez que o agravante não fez qualquer pedido no sentido da reforma da decisão na parte em que indeferiu a antecipação da tutela.

Delimitado o inconformismo do agravante, tem-se que procede o inconformismo.

Como de correntia sabença, a Lei n. 8.078/90, objetivando facilitar a defesa do interesse do consumidor, prevê duas oportunidades em que é possível a inversão do ônus da prova.

A primeira, prevista no artigo 6º inciso VIII do CDC, quando, a critério do juiz for verossímil a alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente. Nesse caso, a inversão do ônus é "ope judicis", ou seja, não é uma inversão legal, uma vez que não decorre de imposição ditada pela própria lei, mas fica submetida ao crivo judicial.

A segunda, prevista no artigo 38 do mesmo diploma legal, inserido no capítulo das "Práticas Comerciais", determinando que o ônus da prova cabe a quem patrocinou a informação ou comunicação publicitária, ou seja, ao fornecedor. Confira-se:

"Artigo 38 - o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".

Logo, diante da previsão legal expressa e taxativa, fica o juiz obrigado a aplicar a inversão, por força de lei (open legis).

Assim, cuidando-se de matéria de publicidade, a lei não condiciona a inversão do ônus da prova ao critério do juiz e sim determina que o fornecedor de produtos ou de serviços que ao patrocinar uma publicidade, deve guardar a mais absoluta veracidade e correção da PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO RIO DE JANEIRO informação, cabendo ao mesmo comprovar os dados e elementos que comprovem a sua veracidade.

Sobre o tema, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, ao comentar o artigo 38 do CDC, assim se posiciona:

"Art. 38. "O dispositivo refere-se ao princípio da inversão do ônus da prova que informa a matéria publicitária. A inversão aqui prevista, ao contrário daquela fixada no art. 6º, VIII, não está na esfera de discricionariedade do Juiz. É obrigatória. "Refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correção" - in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ada Pellegrini Grinover, 3. ed., Forense Universitária, p. 216-217 (Comentário ao artigo 38, por Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin)".

Este E. Tribunal de Justiça, também já se pronunciou sobre a questão:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PUBLICIDADE ENGANOSA. OFERTA: "PREÇO NÃO SE DISCUTE". DESCUMPRIMENTO. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA OPE LEGIS. ARTIGO 38 DO CDC. DANO MATERIAL E MORAL. VERBA INDENIZATÓRIA. CARÁTER PEDAGÓGICO EDUCATIVO-PUNITIVO. FIXAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. A inversão prevista no artigo 38 do CDC, ao contrário daquela fixada no inciso VIII do artigo 6º do mesmo diploma legal, não está na esfera de discricionariedade do juiz. É, pois, obrigatória. Se pretendesse o legislador deixar a cargo do consumidor a prova da enganosidade e abusividade do anúncio, já teria criado um obstáculo, quase intransponível, para que pudesse ele ir a juízo. O dever geral de correção na veiculação da publicidade, como previsto na Lei nº 8.078/90, impõe ao fornecedor de serviços, além do princípio da identificação da mensagem publicitária (art. 36), o da veracidade (art. 37, § 1º), o da vinculação contratual da mensagem (art. 30), o da não abusividade (art. 37, § 2º), o do ônus probandi (art. 38) e, finalmente, o da correção do desvio publicitário (art. 56, XII). A negativa da ré em "cobrir" a oferta tal como anunciada foi à causa direta e imediata da revolta, do aborrecimento, do vexame e do constrangimento pela autora injustamente suportada, situações estas configuradoras do dano moral.

PROVIMENTO DO RECURSO. 0039220-13.2008.8.19.0004 - APELACAO - DES. MALDONADO DE CARVALHO - Julgamento: 16/03/2010 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL. APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO SUMÁRIO. APLICAÇÃO DO CDC. DESCUMPRIMENTO DE OFERTA. PUBLICIDADE ENGANOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS, NOS TERMOS DO ART. 38 DO CDC. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE REFORMA.
1. A questão em análise versa sobre o descumprimento de oferta, conforme se observa através da análise do artigo 30 e seguintes do CDC. Ressalta-se, por oportuno, que a oferta em análise foi veiculada através de campanha publicitária, conforme demonstra o documento acostado à petição inicial. Nestes termos, aplicam-se à espécie o disposto no artigo 36 e seguintes do CDC. Afirma a apelante que a ré dispôs à venda em um determinado dia um microcomputador por R$ 499,00 e, no entanto, a autora ao se dirigir a um de seus estabelecimentos verificou que, na loja, ao abrir, não havia o produto em questão. 2. Contudo, impende salientar que por se tratar de questão relativa à publicidade, aplica-se o disposto no artigo 38 do CDC. Trata-se da inversão do ônus da prova ope legis, ou seja, operada de pleno direito nos casos de publicidade enganosa, ao contrário da prevista pelo artigo 6º, VIII, do CDC. 3. Quanto ao pedido de danos morais, este não deve prosperar, uma vez que a hipótese retrata um mero descumprimento de oferta, não acarretando ofensa aos direitos da personalidade da parte autora, valendo-se da aplicação do enunciado sumular 75 desta Corte. RECURSO DE APELAÇÃO QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, PARA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO. 0053143-78.2009.8.19.0002 - APELACAO - DES. MARCIA ALVARENGA - Julgamento: 16/06/2010 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PUBLICIDADE DE PRODUTO. LIDE DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. 1. No caso a ré/agravante se insurge contra a decisão interlocutória que deferiu a inversão do ônus da prova para que ela demonstre se o produto que fabricou e anunciou em renomada revista semanal é capaz de alcançar o objetivo prometido, qual seja livrar de resfriado oito em cada 10 usuários. A fabricante alega que a determinação judicial implica revelação de segredo industrial e que o registro do produto na ANVISA atesta sua eficácia. 2. A oferta, consoante o Código de Defesa do Consumidor, vincula o fornecedor, de sorte que cabe a ele, e não a parte autora que defende os interesses dos consumidores, provar se o produto tem, de fato, a eficácia prometida. 3. Nas lides que tratam de relação de consumo o fornecedor de produto ou serviço já sabe, de antemão, que deve provar tudo o que estiver ao seu alcance e for do seu interesse, notadamente no presente caso, ante a inegável hipossuficiência técnica da entidade de proteção ao consumidor. Essas são as regras do jogo. 4. Recurso não provido. 0047386-12.2009.8.19.0000 (2009.002.45146) - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. JACQUELINE MONTENEGRO - Julgamento: 31/03/2010 - VIGESIMA CAMARA CIVEL.

Nessa esteira, merece parcial reforma a decisão agravada, para deferir a inversão do ônus da prova, o que não exime o autor quanto a demonstração dos elementos mínimos constitutivos do direito alegado, em atendimento à norma do artigo 333, inciso I, do CPC.

Pelo exposto, utilizando-me do permissivo legal contido no artigo 557 § 1º-A do CPC, dou provimento ao agravo para deferir a inversão do ônus da prova, mantida no mais, a decisão tal qual está lançada.

Dê-se ciência à PGJ.

Rio de Janeiro, 19 de setembro de 2011.

ZÉLIA MARIA MACHADO DOS SANTOS

______