1, 2, 3. Indenização para trabalhador que fazia flexão

1, 2, 3! Indenização para trabalhador que fazia flexão

A 4ª turma do TST não conheceu de recurso de empresa e manteve decisão regional que aumentou de R$ 30 mil para R$ 100 mil o valor da indenização por dano moral a ser paga a um ex-vendedor submetido a maus tratos e humilhação por não atingir metas de venda.

Para a ministra Maria de Assis Calsing, relatora do processo, "não há dúvida quanto à conduta inadmissível da empresa em relação aos vendedores que não atingiam as metas de vendas."

De acordo com testemunhas, os empregados eram obrigados pelos gerentes a pagar prendas, como usar fraldão, fazer flexões e passar pelo corredor polonês, quando não atingiam as metas de vendas. Além disso, os supervisores usavam palavras de baixo calão contra eles nessas ocasiões. Baseada nessas provas, o juízo da 5ª vara do Trabalho de Porto Alegre/RS fixou a indenização por dano moral em R$ 30 mil.

O TRT da 4ª região, ao acolher recurso do trabalhador, majorou o valor para R$ 100 mil, por entender que a quantia fixada não atendia, a princípio, a reparação do dano causado e não levava em conta a capacidade econômica da empresa, que domina boa parte do mercado de bebidas. "A indenização, portanto, além do caráter punitivo e reparatório, deverá também servir como medida educativa quanto à forma de tratamento dos seus empregados e no sentido de abolir definitivamente tais práticas abusivas perpetradas no desenvolvimento do contrato de trabalho".

A 4ª turma não conheceu do apelo da reclamada por não existirem elementos objetivos que demonstrem violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a quantificação do dano moral.

• Processo Relacionado : 99500-47.2007.5.04.0005

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ACÓRDÃO

(4.ª Turma)

GMMAC/r3/sm/vl/ri

RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são disciplinados por legislação própria, ficando a sua percepção condicionada ao preenchimento das exigências contidas no art. 14 da Lei n.º 5.584/1970. Estando o Reclamante assistido por advogado particular, não se verifica o correto preenchimento dos requisitos em questão, sendo indevida a verba honorária, nos termos do disposto na Súmula n.º 219 do TST. Decisão em sentido contrário merece ser modificada. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. Diante do recente posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, de que as demandas trabalhistas podem ser submetidas ao Poder Judiciário antes que tenham sido analisadas por uma comissão de conciliação prévia, por não se tratar de condição da ação (ADINs 2139 e 2160), não mais subsiste impedimento processual ao exame da controvérsia. JULGAMENTO -EXTRA PETITA-. A admissão do Apelo, no particular, encontra-se obstaculizada pela Súmula n.º 297/TST, ante a ausência de prequestionamento da controvérsia. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME COMPENSATÓRIO. SÚMULA N.º 126/TST. JORNADA ARBITRADA. LABOR AOS DOMINGOS. As normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova servem para socorrer o Juiz naquelas hipóteses em que a prova não foi produzida ou se revelou insuficiente, já que ao Judiciário não se confere o direito de abster-se de resolver as demandas que lhe são propostas. Dessa forma, somente se vislumbra violação das aludidas normas quando, em face da ausência ou da insuficiência de provas produzidas, o Juiz, inadvertidamente, inverte o ônus probatório, atribuindo-o à parte sobre a qual, por determinação legal, este não recaia. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS FIXAS AO SALÁRIO. Não se evidencia mácula ao art. 7.º, XXVI, da Carta Magna, porquanto a Corte Regional, apreciando a norma coletiva, concluiu pela sua invalidade, porque não se pode admitir como válida norma coletiva que vise alterar a natureza jurídica de parcela salarial, pois estaria violado o art. 457, § 1.º, da CLT. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Para a adoção de parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n.º 4 do STF, que declarou a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado, estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo parâmetro. Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, no caso de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme assentado na decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação Constituicional n.º 6266. DANO MORAL. Constatada a conduta temerária da Reclamada, há de ser mantida a condenação. No que diz respeito ao valor da indenização fixada, seus fundamentos não evidenciam a fixação do valor indenizatório fora da razoabilidade. -PRÊMIO OBJETIVO-. ALTERAÇÃO DE METAS. DESCONTOS DA BONIFICAÇÃO ESPECIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO DE FUNÇÃO. A Corte Regional terminou por deslindar a controvérsia com base na prova dos autos. Nesse contexto, não há de se falar em distribuição do ônus da prova, porquanto a prova produzida passa a pertencer ao juízo, de modo que irrelevante a pretensão da Reclamada em atribuir ao Reclamante o ônus da prova. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-99500-47.2007.5.04.0005, em que é Recorrente COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV e Recorrido M.L.B..

RELATÓRIO

O Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região, por meio do acórdão a fls. 705/715, complementado a fls. 729/729-verso, rejeitou a preliminar de não conhecimento do Recurso Ordinário da Reclamada, suscitada pelo Reclamante, em contrarrazões; deu provimento parcial ao Recurso Ordinário do Reclamante, para majorar a indenização por danos morais e para afastar, no cálculo das horas extraordinárias, a aplicação da Súmula n.º 340/TST; e negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada.

Inconformada, a Reclamada interpôs Recurso de Revista a fls. 731/764.

O Recurso foi admitido pela decisão a fls. 776/776-verso.

O Reclamante apresentou contrarrazões a fls. 785/806.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2.º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

Em contrarrazões, o Reclamante suscita a preliminar de não conhecimento do Recurso Ordinário da Reclamada, por irregularidade de representação, porquanto as procurações juntadas a fls. 556 e 642 não contêm a identificação do representante legal da Recorrente, mas apenas uma assinatura, o que torna impossível aferir se o subscritor do mandato é o representante legal da Reclamada. Pugna pela aplicação da Orientação Jurisprudencial n.º 373/SBDI-1/TST.

Na apreciação dos Recursos Ordinários interpostos, assim registrou a Corte Regional, a fls. 705-verso:

-Preliminarmente.

Não Conhecimento do Recurso da Reclamada.

Sem razão o autor ao alegar, em suas contrarrazões, que irregular a representação da Reclamada. O reclamante sustenta que as procurações juntadas aos autos não contém a identificação do representante legal da Reclamada, mas apenas duas assinaturas o que torna impossível aferir se o subscritor do mandato é o representante legal da Recorrente. Afirma que não foi juntado aos autos o estatuto social, o que impossibilita a verificação do efetivo representante legal da Reclamada.

O autor veio a apontar irregularidade na representação da Reclamada apenas em suas contrarrazões. Ele não impugnou a representação durante a instrução, o que faz presumir que regular a representação da Recorrente. Durante a instrução, não havia controvérsia em relação à regularidade da representação da defesa. Adota-se a OJ 255 da SDI-I do TST: -Mandato. Contrato social. Desnecessária a juntada. O art. 12, VI, do CPC não determina a exibição dos estatutos da empresa em juízo como condição de validade do instrumento de mandato outorgado ao seu procurador, salvo se houver impugnação da parte contrária.-

Rejeita-se.-

À análise.

Como visto da transcrição feita, a Corte Regional afastou a preliminar de não conhecimento do Recurso Ordinário por irregularidade de representação, porquanto o Reclamante somente apontou o referido vício em contrarrazões, não tendo impugnado o defeito durante a instrução processual, o que faz presumir regular a representação da Reclamada. Ato contínuo, prosseguiu no julgamento dos Recursos Ordinários interpostos.

Compulsando-se os autos, verifica-se que o Reclamante não interpôs Recurso de Revista em relação ao tema, nem mesmo Recurso de Revista adesivo, no prazo de defesa; apresentou, contudo, sua insurgência tão somente em contrarrazões.

Ora, tendo sido o Reclamante vencido em sua pretensão, ficou evidenciada sua sucumbência e seu interesse em agir.

O interesse jurídico de agir deve ser examinado sob o ponto de vista prático. Assim, se a parte, conquanto vencedora no objeto da controvérsia, puder alcançar resultado que lhe seja mais favorável, subsiste o interesse de agir.

No caso concreto, o Tribunal Regional afastou a preliminar de irregularidade de representação, ante o fato de que o Reclamante não apontou o vício durante a instrução processual. Assim, remanesceu ao Reclamante - em tese - o interesse jurídico de que fosse declarada a irregularidade de representação, de modo a afastar qualquer análise de matéria que conduzisse ao juízo de procedência.

Tal interesse tornou-se efetivo no momento em que a parte adversa interpôs Recurso de Revista. E a via cabível para assegurar a possibilidade de discussão da irregularidade ora apontada seria o Recurso de Revista adesivo.

Tal situação se faz evidente quando em foco o Recurso de natureza extraordinária, em que a instância julgadora fica jungida aos estreitos limites do efeito devolutivo do Apelo. Como tal efeito é alheio às contrarrazões, seria dado ao Reclamante, ora Autor, na eventual possibilidade de êxito da pretensão recursal da parte adversa, assegurar a possibilidade de conhecimento da matéria sob o enfoque que lhe fosse mais favorável, mediante, portanto, a interposição de Recurso de Revista adesivo.

Assim, não conheço da preliminar em questão.

O Recurso é tempestivo (a fls. 730 e 731), subscrito por procuradora regularmente constituída nos autos, a fls. 767/773 (procurações e substabelecimentos juntados com as razões de Recurso de Revista), e é regular o preparo (a fls. 765/766), de modo que preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Pugna a Recorrente pela reforma do acórdão regional, sustentando que não se encontram preenchidos todos os requisitos necessários ao deferimento da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que o Reclamante percebia salário superior ao dobro do mínimo legal. Argumenta não ser suficiente à comprovação do estado de miserabilidade a simples declaração de pobreza do Autor, devendo ser efetivamente comprovada sua condição de pobre para os fins judiciais. Pugna, caso mantida a condenação, que se determine a incidência da parcela sobre o valor líquido da condenação, nos moldes da Lei n.º 5.584/70. Aponta violação do art. 14 da Lei n.º 5.584/70 e contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST. Transcreve arestos para cotejo de teses.

Sobre a questão assim consignou o Regional, a fls. 711-verso/712:

-Honorários Assistenciais.

O reclamado afirma que não estão preenchidos os requisitos legais para o pagamento de honorários assistenciais, requerendo a reforma da condenação, no aspecto. Por cautela, alega que os honorários devem se limitar a 15% do valor líquido da condenação.

Razão não lhe assiste. Isso porque, diversamente da anterior, a Constituição Federal promulgada em 1988 imputa ao Estado o dever de prestar assistência judiciária, não se admitindo que este direito seja limitado por legislação ordinária, negando a possibilidade de a parte indicar advogado que expressamente aceite o encargo, pois amparado em faculdade legal jamais revogada.

A assistência judiciária, assim, não está restrita às hipóteses da Lei 5584/70, e também em face da aplicação subsidiária da Lei 1.060/50, o que importa em reconhecimento do direito ao benefício e todos os seus consectários, inclusive honorários advocatícios a todos os trabalhadores que declararem de forma válida seu estado de pobreza ou receberem salário inferior ao dobro do mínimo legal, nos exatos termos em que ocorre no caso destes autos, tendo em vista a declaração inserta na petição inicial, à fls. 19.

No que diz respeito à base de cálculo, os honorários assistenciais devem ser calculados sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula n.º 37 deste TRT. Assim, nada há a reformar.

Nega-se provimento.-

Conheço do Apelo, por demonstrado atrito com as apontadas Súmulas 219 e 329/TST.

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

A Corte Regional entendeu que a ausência de submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia não é causa de extinção do feito. Eis o teor do julgado, a fls. 709-verso:

-Extinção do Processo. Comissão de Conciliação Prévia.

Alega a Reclamada que não houve a submissão da demanda à comissão de conciliação prévia. Requer seja o feito extinto sem resolução do mérito.

Inexiste exigência de prévia submissão da lide à comissão de conciliação prévia, na forma disposta no artigo 625-D da CLT. A matéria encontra-se pacificada no âmbito deste Regional, por força do entendimento expresso na Súmula n.º 35, in verbis: 'A ausência de submissão de qualquer demanda de natureza trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia, não autoriza a extinção do processo sem julgamento do mérito.'

Nega-se provimento.-

Inconformada, a Reclamada sustenta, em resumo, que, contrariamente ao que decidiu a Corte Regional, há obrigatoriedade de submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia, nos termos do art. 625-E da CLT, que acresceu um pressuposto ou condição indispensável para o exercício do direito de ação. Indica como violados os arts. 625-E da CLT e 5.º, XXXV, da Carta Magna. Traz arestos para confronto de teses.

Sem razão.

Esta Corte, por muito tempo, na exegese do artigo 625-D da CLT, introduzido pela Lei n.º 9.958/2000, entendeu que a ausência de submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia, no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria em que houver sido instituída essa Comissão, implicava a ausência de pressuposto processual de validade, acarretando a consequente extinção do processo sem o julgamento do mérito.

Entretanto, diante do recente posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, de que as demandas trabalhistas podem ser submetidas ao Poder Judiciário antes que tenham sido analisadas por uma comissão de conciliação prévia, por não se tratar de condição da ação (ADINs 2139 e 2160), não mais subsiste impedimento processual ao exame da controvérsia.

Por todo o exposto, estando a decisão regional alinhada ao posicionamento da Suprema Corte, não se vislumbra violação dos arts. 625-D da CLT e 5., XXXV, da Carta Magna, tampouco divergência jurisprudencial apta a autorizar o processamento do Apelo.

Não conheço.

JULGAMENTO EXTRA PETITA

Sustenta a Reclamada que a Corte Regional, ao dar provimento ao Recurso de Revista do Reclamante para afastar a aplicação da Súmula n.º 340/TST, deixou de observar o limite imposto à lide, deferindo pretensão que não fora objeto desta ação, porquanto o Autor fora confesso quanto ao fato de que percebia comissões pelas vendas realizadas, não tendo formulado nenhum pedido no sentido de que os valores variáveis por ele percebidos fossem reconhecidos como premiação. Indica como violados os arts. 2.º, 128, 296 e 460 do CPC. Traz arestos para confronto de teses.

Apreciando a controvérsia, assim registrou a Corte Regional, a fls. 713:

-Aplicação da Súmula 340 do TST.

Busca o Recorrente seja afastada a aplicação da Súmula em epígrafe. Afirma que não recebia comissões, mas sim prêmio pelo alcance de metas, denominado prêmio objetivo. Refere que este prêmio se trata de remuneração variável.

Com razão.

Foi determinada na sentença a observância da Súmula 340 do TST em relação às horas extras deferidas. Entretanto, o autor recebia prêmio objetivo, que consistia em remuneração condicionada ao alcance de metas, e não comissões propriamente ditas, de sorte que não tem aplicação o entendimento em comento. Determina-se seja afastada, no cálculo das horas extras, a aplicação da Súmula 340 do TST.

Provimento.-

Em sede de Embargos de Declaração, complementou, a fls. 729/29-verso, que:

-Por seu turno, constou do acórdão sobre o prêmio objetivo: '(...) foi determinada na sentença a observância da Súmula 340 do TST em relação às horas extras deferidas. Entretanto, o autor recebia prêmio objetivo, que consistia em remuneração condicionada ao alcance de metas, e não comissões propriamente ditas, de sorte que não tem aplicação o entendimento em comento. Determina-se seja afastada, no cálculo das horas extras, a aplicação da Súmula 340 do TST.' Assim, como o autor não recebia comissões, mas sim remuneração condicionada ao alcance de metas, não tem aplicação a Súmula 340 do TST. Descabida a lembrança do art. 348 do CPC, referente à confissão, pois na contestação a Reclamada confirmou que o autor recebia prêmios por objetivo, e não comissões propriamente ditas.-

À análise.

A admissão do Apelo, no particular, encontra-se obstaculizada pela Súmula n.º 297/TST, ante a ausência de prequestionamento da controvérsia.

Com efeito, conforme se verifica das transcrições feitas acima, a Corte Regional não apreciou questão sob o enfoque do julgamento extra petita.

Não conheço.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS - REGIME COMPENSATÓRIO

A Turma Julgadora, no particular, manteve a sentença. Eis o teor do julgado, a fls. 706/707-verso:

-Horas Extras.

Não se conforma a Reclamada com a condenação ao pagamento de horas extras. Alega que o autor exercia atividade eminentemente externa até setembro de 2005, nos termos do previsto no art. 61, I, da CLT. Afirma que é reconhecido nos acordos coletivos que impossível o controle de jornada dos vendedores externos. Sustenta que após setembro de 2005, a jornada foi corretamente registrada nos registros de horário juntados aos autos. Invoca a validade dos acordos coletivos que instituíram o banco de horas. Tem por excessiva a jornada arbitrada na sentença. Alega que o autor não trabalhava aos domingos.

Por seu turno, o autor pretende seja acolhida a jornada que foi informada pela testemunha Diego Berwanger. Alega que devido o período integral de uma hora referente aos intervalos não usufruídos, nos termos da OJ 307.

a) Em primeiro lugar, importante destacar que a circunstância de o trabalho ser externo, por si só, não afasta o direito ao pagamento de horas extras. A exceção à jornada normal prevista no art. 62 da CLT refere-se àqueles empregados que prestam serviços com total autonomia quanto ao horário, ou ainda, aos que prestam serviços em condições nas quais resulte impossível o controle de seu horário de trabalho, devendo ser esta condição anotada na CTPS, bem como no livro de registro de empregados. Segundo Valentin Carrion (Comentários à CLT, 26.ª edição, Editora Saraiva, p. 110), ao comentar o mencionado artigo '(...) o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; a impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. É o caso do cobrador a domicílio, do propagandista, etc. Mesmo externo, se estiver subordinado a horário, deve receber horas extraordinárias. Também serão devidas, se a produção, sendo mensurável, não puder ser realizada se não ultrapassando a jornada normal'.

No período anterior a setembro de 2005, ou seja, antes da jornada de trabalho ser registrada em cartões-ponto, havia efetivo controle da jornada de trabalho por parte do empregador, mesmo que indireto e em relação a trabalho prestado fora das dependências da empresa, o que afasta a aplicação do art. 62, I, da CLT. As duas testemunhas ouvidas nos autos a fls. 551/553 confirmaram que havia reuniões no início e no final da jornada. Não havia autonomia quanto ao horário de trabalho, pois o Reclamante comparecia à sede da Reclamada tanto no início quanto no término da jornada, além de cumprir rota definida pelo empregador correspondente a 35 a 40 clientes por dia, conforme reconheceu o preposto da Reclamada em seu depoimento. Irrelevante a ordem das visitas. Por conseguinte, a atividade externa exercida pelo autor não era incompatível com controle de jornada, sendo inaplicável o art. 62, I, da CLT. A jornada passou a ser controlada a partir de 14.09.2005, o que reforça o entendimento de que não havia impossibilidade de controle da jornada do Reclamante no período anterior. Frise-se que o preposto da Reclamada admitiu, à fls. 551, que o trabalho do autor não sofreu alteração após a adoção do cartão-ponto. Devidas horas extras no período anterior a implantação do sistema de controle de jornada, pois havia controle indireto da jornada por parte do empregador. Previsão constante em norma coletiva referente à impossibilidade de controle da jornada dos vendedores não afasta este entendimento, pois havia efetivo controle de jornada por parte do empregador. De fato, nada há a esclarecer quanto à 'validade' das normas coletivas juntadas aos autos. Inviável acolher disposição de norma coletiva que contrarie a legislação consolidada. Normas coletivas não podem afastar a incidência do art. 74, § 2.º, da CLT.

Também devidas horas extras após a implantação do sistema de ponto. A reclamada juntou aos autos as cópias de cartões-ponto das fls. 339/360, que registram horários variáveis. Entretanto, o preposto da Reclamada e as testemunhas Diego Berwanger e Pedro Azambuja, ouvidas a fls. 550553, confirmaram que os registros dos cartões-ponto poderiam ser alterados. A testemunha Diego Berwanger informou expressamente que 'o cartão-ponto não era fidedigno'. A testemunha Pedro Azambuja informou que 'o supervisor pode arrumar o ponto' caso o empregado esquecesse de registrar a saída, o que foi confirmado pelo próprio preposto. Diante da possibilidade de alteração dos registros de horários por parte do empregador eles não se prestam como controle de jornada. Não se pode presumir que eles eram alterados apenas para corrigir eventuais esquecimentos por parte do empregado.

Foi fixada na sentença a seguinte jornada: 'das 6h45min às 20 horas, de segundas a sextas-feiras, estendendo a jornada até as 21 horas na última semana do mês. Nos sábados o autor laborava das 7 às 15 horas. Laborava ainda em dois domingos por mês das 8 às 13 horas.' Diante da ausência de controle de jornada fidedignos, endossa-se a jornada estabelecida na sentença, que está em consonância com a Súmula 338, I do TST. A prova oral é conflitante sobre a matéria, de modo que a jornada fixada em primeiro grau é absolutamente razoável no contexto dos autos, inclusive em relação ao trabalho em domingos. Sinale-se que a testemunha Diego Berwanger informou que o autor trabalhava dois domingos por mês.

Não há falar em observância de banco de horas previsto pela via coletiva, porquanto não foram juntados aos autos registro de horários fidedignos, o que implica a absoluta impossibilidade do empregado verificar a lisura do banco de horas. A adoção do regime de banco de horas pressupõe a existência de registros de horários fidedignos que demonstrem as folgas concedidas, o que não ocorreu no caso dos autos.

b) Sem razão o autor ao pretender alterar a jornada fixada na sentença. Embora a testemunha Diego tenha informado que o Reclamante trabalhou em jornada ligeiramente superior a que foi acolhida na sentença, a outra testemunha ouvida nos autos, Pedro Azambuja, informou jornada muito inferior. A jornada estabelecida na sentença está em consonância com o princípio da razoabilidade e com as provas colhidas nos autos, não havendo motivo para alterá-la. Não se modifica o horário de término da jornada, pois a testemunha Paulo Azambuja informou que a jornada findava às 17h.

Também sem razão o autor ao sustentar que devido o período integral de uma hora referente aos intervalos não usufruídos. Em verdade, não houve condenação referente aos intervalos. Constou da sentença: 'O autor sempre teve uma hora de intervalo entre os turnos de trabalho.' Entende-se razoável o entendimento exposto na sentença, tendo em vista a extensa jornada de trabalho reconhecida na sentença.

De qualquer sorte, ainda que se tenha conhecimento do disposto na Orientação Jurisprudencial n.º 307 da SDI-1 do TST, entende-se que seria devido o pagamento da hora mais o adicional extra apenas com relação ao tempo faltante para completar o lapso mínimo legalmente previsto e não concedido.

Recursos do autor e da Reclamada desprovidos.-

Irresignada, a Reclamada insiste em sua tese de que o Reclamante estava enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT. Diz que tal condição estava registrada na CTPS, na ficha funcional e no contrato de trabalho do Autor. Alega que o fato de o Reclamante ter comparecido na sede da Empresa, no início e no final de sua jornada de trabalho, não implica que durante todo o restante do período estivesse à disposição da Reclamada, premissa não comprovada pelo Reclamante. Por fim, afirma que há norma coletiva prevendo que o comparecimento dos profissionais da área externa de vendas na empresa, qualquer que fosse o horário, o motivo e a frequência, não descaracterizaria a atividade externa como sendo incompatível com a fixação de horário de trabalho para fins de aplicação do art. 62, I, da CLT. Diz, por fim, ser válido o regime de compensação de jornada, porquanto a negociação coletiva entabulada entre as partes não apresenta nenhuma irregularidade. Indica como violados os arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC e 7.º, XXVI, da Carta Magna. Traz arestos para confronto de teses.

Analisa-se.

Como se pode ver da transcrição feita alhures, a Corte Regional, com arrimo na prova dos autos, concluiu que o Reclamante laborava em sobrejornada e não se encontrava enquadrado na hipótese do art. 62 da CLT, porquanto, havia controle de jornada de trabalho. Nesse contexto, não há de se perquirir sobre a distribuição do ônus da prova, porquanto, depois de produzida, a prova passa a pertencer ao juízo, independentemente de quem a trouxe aos autos. Registrou, ainda, a Corte Regional que não há falar em observância do banco de horas previsto pela via coletiva, porquanto não foram juntados aos autos registros de horários fidedignos, o que implica a absoluta impossibilidade do empregado verificar a lisura do banco de horas. Assim, modificar o julgado e afastar a condenação em horas extraordinárias exige a reapreciação da prova dos autos, procedimento vedado a esta Corte pela Súmula n.º 126/TST.

Não conheço.

JORNADA ARBITRADA - LABOR AOS DOMINGOS

Quanto ao tópico, assim asseverou a Corte Regional, a fls. 707:

-Foi fixada na sentença a seguinte jornada: 'das 6h45min às 20 horas, de segundas a sextas-feiras, estendendo a jornada até as 21 horas na última semana do mês. Nos sábados o autor laborava das 7 às 15 horas. Laborava ainda em dois domingos por mês das 8 às 13 horas.' Diante da ausência de controle de jornada fidedignos, endossa-se a jornada estabelecida na sentença, que está em consonância com a Súmula 338, I do TST. A prova oral é conflitante sobre a matéria, de modo que a jornada fixada em primeiro grau é absolutamente razoável no contexto dos autos, inclusive em relação ao trabalho em domingos. Sinale-se que a testemunha Diego Berwanger informou que o autor trabalhava dois domingos por mês.-

A Reclamada não se conforma com a condenação. Para tanto, argumenta que o Reclamante não logrou comprovar que cumpria a jornada deferida, assim como que laborava aos domingos na frequência deferida. Indica como violados os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

À análise.

De início, ressalte-se que as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova servem para socorrer o Juiz naquelas hipóteses em que a prova não foi produzida ou se revelou insuficiente, já que ao Judiciário não se confere o direito de abster-se de resolver as demandas que lhe são propostas.

Dessa forma, somente se vislumbra violação das aludidas normas quando, em face da ausência ou da insuficiência de provas produzidas, o Juiz, inadvertidamente, inverte o ônus probatório, atribuindo-o à parte sobre a qual, por determinação legal, este não recaia.

Na espécie, não se afiguram, pois, violados os dispositivos invocados, uma vez que a Corte Regional, amparada na prova produzida, concluiu pelo sobrelabor e pelo trabalho aos domingos.

Nesse contexto, ilesos os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Não conheço.

INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS FIXAS AO SALÁRIO

No particular, a Corte Regional manteve a sentença. Eis o teor do julgado, a fls. 708-verso/709:

-Horas Extras Fixas.

Sustenta a Reclamada que a parcela denominada 'hora extra fixa' não tem natureza salarial, de acordo com a previsão contida em acordo coletivo. Alega que a decisão viola o princípio da autonomia coletiva. Requer seja autorizado o abatimento entre estas horas e as horas extras apuradas em liquidação.

É incontroverso que o Reclamante percebia parcelas fixas a título de horas extras, chamadas de 'h. extra 50% cdd' e 'h.extra s/prêmio'. As referidas parcelas representam verdadeiro salário estrito senso, pois não serviam para remunerar trabalho extraordinário. Não havia relação entre as horas extras prestadas e o pagamento destas horas. Não se acolhe cláusula normativa que visa alterar a natureza jurídica de parcela salarial, pois restaria violado o art. 457, § 1.º, da CLT. Assim, devida a integração das chamadas horas extras fixas nas horas extras, conforme foi definido na sentença. Aplicável, analogicamente, a orientação da Súmula 199 do TST, referente às horas pré-contratadas dos bancários. Não há falar em abatimento entre esta verba e as horas extras apuradas em liquidação, porquanto as horas extras fixas se constituíam em salário, e não em remuneração pelo trabalho extraordinário.

Recurso desprovido.-

Em suas razões de Apelo, a Reclamada insiste na validade da norma coletiva que estabeleceu que as horas extraordinárias fixas detinham natureza indenizatória. Indica como violado o art. 7.º, XXVI, da Carta Magna. Traz arestos para confronto de teses.

Razão não assiste à Reclamada. Isso porque não se evidencia mácula ao art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal, porquanto a Corte Regional, apreciando a referida norma coletiva, concluiu pela sua invalidade. Não se pode admitir como válida norma coletiva que visa alterar a natureza jurídica de parcela salarial, pois violaria o art. 457, § 1.º, da CLT.

No que tange aos arestos colacionados, tenho-os por inespecíficos, visto que nenhum deles aprecia a controvérsia sob o enfoque de norma coletiva que altera a natureza jurídica de parcela salarial. Incidência da Súmula n.º 296/TST.

Não conheço.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO

A Corte Regional manteve a sentença que deferira ao Reclamante o adicional de insalubridade. Eis os fundamentos da decisão, a fls. 709/709-verso:

-Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo.

Não se conforma a Reclamada com a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade. Nega que o autor tenha ingressado em câmaras frias. Insurge-se contra a base de cálculo do adicional definida na sentença.

O laudo pericial a fls. 473/481 concluiu que a atividade do autor era insalubre em grau médio, de acordo com a NR 15, Anexo 10 - Frio, devido ao ingresso habitual em câmaras frias para verificar os estoques dos clientes e abastecimento. Os representantes da Reclamada, quando da inspeção (fl. 475), reconheceram que os vendedores verificam o estoque de produtos nas câmaras frias. Assim, não há dúvida de que o autor ingressava em câmara fria habitualmente, pois o ingresso fazia parte da rotina de trabalho do obreiro. Devido o adicional deferido originariamente por todo o contrato de trabalho, pois as funções do autor não foram alteradas ao longo do tempo.

A sentença define o piso normativo da categoria como base de cálculo do adicional de insalubridade. O Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante número 4, com o seguinte teor: 'Salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.'

Tratando-se de súmula vinculante, deve ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário, diante do que determina o artigo 103-A da Constituição Federal, de modo que não há como determinar que o adicional seja calculado sobre o salário mínimo mensal, pois este parâmetro seria utilizado como indexador da vantagem, toda vez que houvesse alteração de seu valor. Assim, impõe-se a manutenção da sentença, no particular.

Por derradeiro, frise-se que a tese da demandada de que referida Súmula impede que o adicional de insalubridade seja deferido, pois teria revogado o art. 192 da CLT, é totalmente destituída de fundamento jurídico, pois a Súmula apenas faz referência à base de cálculo do adicional. Ademais, a definição da base de cálculo do adicional de insalubridade procedida na sentença não se fundamenta na Súmula 228 do TST.

Recurso desprovido.-

Inconformada, a Reclamada busca a modificação do julgado, ao argumento, em resumo, de que inverídicas as afirmações de que o Reclamante ingressava habitualmente em câmaras frias. Afirma que, quando adentrava as câmaras frias, era de forma absolutamente eventual, por lapso mínimo. No que tange à base de cálculo do referido adicional, diz que a Súmula Vinculante n.º 4/STF termina por vedar o deferimento do adicional em questão, porquanto vedou a utilização do salário mínimo como base de cálculo e também sua substituição por decisão judicial, de modo que na hipótese se operou um vazio legislativo. Indica como violados os arts. 189, 190, 191 e 192 da CLT e 5.º, II, e 7.º, XXIII, da Carta Magna. Traz arestos para confronto de teses.

À análise.

De início, registre-se que a Corte Regional, com base na prova dos autos, concluiu que o Reclamante laborava em ambiente insalubre. Modificar tal moldura fática exige a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado a esta Corte pela Súmula n.º 126/TST.

No que se refere à base de cálculo do referido adicional, esta Corte sempre entendeu que o salário mínimo deveria ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, posicionamento que foi consubstanciado pela Súmula n.º 228: "O adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT".

Prevalecia, como exceção, o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 17 do TST, de que o cálculo do adicional de insalubridade seria procedido sobre o salário profissional dos empregados que o percebessem.

Uma vez promulgada a Constituição Federal de 1988, passou-se a entender que, embora a Súmula n.º 228 do TST tenha sido editada em momento anterior ao da promulgação da nova Constituição, teria sido por ela recepcionada, o que ensejou a edição da Orientação Jurisprudencial n.º 2 da SBDI-1.

No entanto, submetida à apreciação do exc. STF a questão relativa à possibilidade de se determinar o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, no âmbito do Processo RE-565714/SP, foi decidido por aquela Corte que, -salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-, sendo esses os termos da Súmula Vinculante n.º 4, editada pelo STF em 9/5/2008.

Diante dessa decisão, o Tribunal Pleno deste col. TST cancelou a sua Súmula n.º 17, bem como a Orientação Jurisprudencial n.º 2 da SBDI-1, promovendo a revisão da Súmula n.º 228 do TST, cuja nova redação teve sua aplicação suspensa pelo STF, prevalecendo, assim, a orientação emanada da anteriormente referida Súmula Vinculante n.º 4 do STF, no sentido de que -o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado-.

Registre-se que, quando do julgamento do RE - 565714/SP, o STF, após constatar a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de servidor público ou de empregado e diante da inexistência de outro parâmetro a ser adotado, cuidou de estabelecer critério de fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, fixando-o no salário mínimo, até que nova base de cálculo fosse fixada por lei.

Eis o trecho do voto proferido pela Ministra Carmen Lúcia, quando do julgamento do RE-565.714-1/SP, e da decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes, ao apreciar o pedido liminar em sede de Medida Cautelar em Reclamação Constitucional n.º 6266, in verbis:

RE - 565.714-1/SP:

-Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível, no caso - e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7.º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes - haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizando-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade de remuneração-

RC - 6266:

-Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n.º 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo n.º 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. (negritei.)

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n.º 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n.º 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n.º 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n.º 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.-

Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, nos casos de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser adotada, na esteira do entendimento emanado da Súmula Vinculante n.º 4, do STF.

Nesse contexto, tendo a Corte Regional definido como base de cálculo do referido adicional o piso normativo da categoria profissional, por certo que contrariou o art. 192 da CLT, que estabelece ser o salário mínimo a base de cálculo do adicional em questão.

Conheço, parcialmente, do Apelo.

DANO MORAL

A respeito do tema, assim decidiu a Corte Regional, a fls. 707-verso/708-verso:

-Dano Moral Indenização.

Insurge-se a Reclamada contra a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Alega que não o autor não comprovou que sofreu efetivo dano, pois a prova oral produzida consubstancia-se em relatos genéricos de fatos ocorridos com os vendedores. Tem por necessária prova robusta e contundente do dano. Por cautela, requer seja reduzido o valor fixado a título de indenização. Por seu turno, pretende o autor seja majorado o valor arbitrado a título de indenização por dano moral. Afirma que a indenização é insuficiente, tendo em vista as variadas humilhações que sofreu. Cita acórdãos de lavra desta Relatora em que deferidas indenizações no valor de R$ 100.000,00.

Informou a testemunha Diogo Berwanger que: 'por determinação dos gerentes, quem não cumpria as metas tinha que pagar prenda: usar fraldão, pagar apoio e, no início, havia corredor polonês; que presenciou o autor no corredor polonês; que os supervisores normalmente usavam palavras de baixo calão, principalmente quando não atingiam as metas; que o apelido do Reclamante era gago ou gaguinho, rebaixado; que não sabe quem inventou esses apelidos, mas todo mundo chamava ele (...)'.

A testemunha referida trabalhou vários anos com o autor na condição de vendedor, não havendo motivo para duvidar do teor do depoimento. Sinale-se que a testemunha Pedro Azambuja, que não presenciou estes fatos, exerce a função de supervisor de vendas, e não de vendedor.

Os fatos mencionados pela testemunha caracterizam o dano moral, não só porque o Reclamante foi vítima direta das ofensas morais e físicas perpetradas pela Reclamada, mas também porque necessitava presenciar tais fatos, além de receber apelidos pejorativos e conviver com expressões de baixo calão no ambiente de trabalho. A prova oral é específica em relação ao autor, ao revés do que é sustentado nas razões recursais. O procedimento da Reclamada é conhecido do Colegiado. Não há dúvida quanto à conduta inadmissível da empresa em relação aos vendedores que não atingiam as metas de vendas.

O empregador, enquanto titular do empreendimento econômico, dirige a prestação de serviços, mas está obrigado a respeitar os direitos de personalidade dos trabalhadores, que decorrem do princípio da dignidade humana. O trabalhador coloca tão somente sua atividade à disposição do empregador, o que, todavia, não implica sujeitar-se a práticas ofensivas estabelecidas com o intuito de incrementar vendas. Restou evidente a postura da ré em ofender o empregado por meio de palavras, pelo incentivo ao deboche e por práticas nada recomendáveis.

Entende-se que o valor fixado, em princípio, não atende suficientemente a reparação pretendida. A indenização foi fixada em R$ 30.000,00. Há que se levar em conta também a capacidade econômica da demandada. Pela prova colhida nos autos, constata-se que o procedimento ofensivo da ré era adotado a uma coletividade de empregados, o que também se conclui pelas inúmeras ações que tramitam nessa Justiça com pedidos idênticos. A indenização, portanto, além do caráter punitivo e reparatório, deverá também servir como medida educativa quanto à forma de tratamento dos seus empregados e no sentido de abolir definitivamente tais práticas abusivas perpetradas no desenvolvimento do contrato de trabalho.

Em vista disso, nega-se provimento ao recurso da Reclamada e dá-se provimento ao recurso do autor para majorar a indenização pelos danos morais para o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais.)-

Em suas razões de inconformismo, a Reclamada alega que não ficou comprovado o suposto dano, a culpa ou dolo, bem como o prejuízo sofrido pelo Reclamante. Diz, ainda, que o simples fato de estabelecer metas e cobrar o cumprimento delas não tem o condão de configurar dano moral. Pugna, caso mantida a condenação, pela redução do valor da indenização, por considerá-lo desproporcional. Articula seu Apelo com violação dos arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC, 5.º, V, da Carta Magna e 944, parágrafo único, do Código Civil. Traz arestos para confronto de teses.

Aprecia-se.

De início, afasta-se a indicada violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, porquanto a Corte Regional, com base na prova testemunhal carreada aos autos, concluiu que a conduta da Reclamada implicava lesão ao direito de personalidade do Autor, de modo que não há de se falar em distribuição do ônus da prova, porquanto, repita-se, esta foi produzida nos autos.

Por outro lado, foi constatada a conduta temerária da Reclamada, de modo que deve ser mantida a condenação.

No que diz respeito ao valor da indenização, os fundamentos do Regional não evidenciam a fixação do valor indenizatório fora da razoabilidade. Ademais, não foi devidamente demonstrada a ocorrência de desproporcionalidade entre o dano causado e a culpa, de forma a autorizar a diminuição do valor.

Acrescente-se que a subjetividade da valoração do dano, uma vez que não há, na legislação, norma aplicável, faz com que os julgadores a quantifiquem, levando em conta o contorno fático-probatório, dentro do seu poder discricionário, em observância a critérios de proporcionalidade e adequação e com o seu livre convencimento, de forma a garantirem uma compensação razoável pelos danos sofridos, nos exatos termos do art. 944 do Código Civil, que assim dispõe:

-Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.-

Com efeito, não pode esta Corte questionar a valoração atribuída pelo Regional, uma vez que não há elementos objetivos que demonstrem violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a quantificação do dano moral.

Logo, incólumes os arts. 5.º, V, da Carta Magna e 944 do Código Civil.

Não conheço.

PRÊMIO OBJETIVO - ALTERAÇÃO DE METAS - DESCONTOS DA BONIFICAÇÃO ESPECIAL - DIFERENÇAS SALARIAIS - REDUÇÃO SALARIAL - ALTERAÇÃO DE FUNÇÃO

Em suas razões de Apelo, a Reclamada sustenta que a decisão regional não atentou para o fato de que o ônus da prova, acerca das alegações formuladas na petição inicial, era do Autor, que deste não se desincumbiu. Diz que o Autor se limitou a alegar que sofreu prejuízos em relação a tais aspectos, sem, contudo, apresentar diferenças. Indica como violados os arts. 818 da /CLT e 333, I, do CPC.

Quanto aos tópicos, eis o teor do julgado, a fls. 709-verso/711-verso:

-Prêmio Objetivo. Alteração de Metas.

Não se conforma a Reclamada com a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da alteração no valor base do prêmio objetivo. Alega que os critérios de pagamento da parcela poderiam ser alterados no início de cada mês, de acordo com as campanhas da empresa e como foi ajustado na contratação. Por cautela, requer que a parcela seja apurada em liquidação.

Não prospera a inconformidade.

A demandada admite na contestação que alterava as metas de vendas a serem atingidas no início de cada mês. Não há dúvidas de que a alteração de metas ocorria em prejuízo do vendedor. De fato, a demandada, de acordo com os bônus e/ou vantagens concedidas aos clientes, alterava as metas de vendas de seus empregados, forçando-os a perseguir parâmetro mais alto e aleatório como forma de compensar eventuais transações inerentes a sua atividade econômica. O procedimento é lesivo e ilegal tanto porque implicava modificação prejudicial ao empregado como porque a esse não cabe suportar os reflexos do risco do negócio.

Apenas são possíveis alterações contratuais que não sejam prejudiciais aos empregados, na forma do art. 468 da CLT. As metas não poderiam ter sido alteradas mensalmente. Cabe frisar que a demanda reconhece que calculava a remuneração variável (prêmios) sobre as metas, e não diretamente sobre as vendas e que o pagamento do prêmio objetivo estava condicionado ao atendimento de 70% das metas. Assim, a alteração das metas caracteriza alteração contratual prejudicial ao empregado. A demandada sequer juntou aos autos documentos relativos aos objetivos e metas que o autor deveria ter atingido, sendo totalmente descabida a lembrança do art. 818 da CLT. O disposto no art. 114 do CC não tem aplicação no Direito de Trabalho, que tem regras e princípios próprios no que tange a interpretação de cláusulas contratuais. Diante da ausência de elementos nos autos, mantém-se o arbitramento de que o autor sofreu redução da remuneração variável no percentual equivalente a 30% do salário mensal.

Recurso desprovido.-

-Descontos da Bonificação Especial.

Não se conforma a Reclamada com a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do prejuízo causado pela bonificação especial concedida pela Reclamada aos clientes. Alega que a bonificação é atribuída ao cliente e não ao trabalhador e que não há prova que o procedimento tenha vindo a causar prejuízo à remuneração do autor.

A reclamada não nega que eram concedidas bonificações especiais aos clientes em razão do número de mercadorias compradas. Informou a testemunha Diego Berwanger que: '(...) os vendedores dão bonificações aos clientes no ponto de venda, e esses valores saem do bolso do vendedor; que a bonificação acarreta desconto do preço médio da venda do depoente; (...); que o preço médio descontado não compensava a caixa de cerveja que o depoente bonificava'. As informações prestadas por esta testemunha também foram confirmadas pela testemunha Pedro Azambuja: 'a bonificação prejudica o preço médio do vendedor e facilita para atingir as metas quanto à quantidade'. Por conseguinte, impõe-se concluir que a bonificação concedida aos clientes prejudicava efetivamente os vendedores, pois acarretava redução do preço médio da venda. A bonificação não poderia prejudicar a remuneração variável dos empregados. Assim, devidas diferenças salariais decorrentes do prejuízo causado pela bonificação especial concedida aos clientes. Frise-se que a Reclamada não juntou aos autos documentos relativos aos objetivos e metas que o autor deveria ter atingido, presumindo-se o prejuízo.

Recurso desprovido.-

-Diferenças Salariais. Redução Salarial.

Insurge-se a Reclamada contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução do salário fixo. Alega que o autor não comprovou que houve redução injustificada de seu salário. Refere que a remuneração total não foi reduzida.

A reclamada não foi condenada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução do salário fixo. Em verdade, a Reclamada foi condenada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução do valor base do prêmio objetivo.

De qualquer sorte, o perito contador informou à fls. 514, quesito 'X', que o salário referência para o prêmio objetivo, chamado de 'sal. Ref', foi decrescendo ao longo do contrato de trabalho, conforme documentos das fls. 361/371. O 'sal. Ref' compunha a base de cálculo do prêmio objetivo (fl. 514), sendo evidente que a redução da parcela repercutiu no valor base do prêmio objetivo. Assim, devidas as diferenças salariais deferidas no item 12.4 da sentença.

Recurso desprovido.-

-Diferenças salariais. Alteração de Função.

Não se conforma a Reclamada contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de alteração de função. Alega que restou comprovado que o autor não exerceu a função de vendedor apoiador.

Na inicial, o autor alega que em outubro de 2006 foi promovido para vendedor-apoiador, mas, em fevereiro de 2007, foi rebaixado de função para vendedor II. A reclamada foi condenada ao pagamento de diferenças salariais, a partir de 01.02.07, em razão da alteração de função do autor de vendedor-apoiador para vendedor II.

A reclamada limita-se a sustentar que o autor não exerceu a função de vendedor apoiador. Entretanto, a testemunha Diego Berwanger confirmou a tese da defesa. A testemunha informou que: '(...) o Reclamante foi promovido a vendedor-apoiador e um tempo depois ele voltou a ser vendedor, não sabendo precisar o período (...)'.

Comprovado que o autor exerceu a função de vendedor apoiador, e não tendo a Reclamada explicitado o motivo do rebaixamento, devidas as diferenças salariais deferidas na sentença.

Recurso desprovido.-

Como se pode averiguar das transcrições acima, a Corte Regional terminou por deslindar a controvérsia com base na prova dos autos. Nesse contexto, não há de se falar em distribuição do ônus da prova, porquanto - relembre-se - a prova produzida nos autos passa a pertencer ao juízo, de modo que irrelevante a pretensão da Reclamada em atribuir ao Reclamante o ônus da prova. Ilesos os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Não conheço.

MÉRITO

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são disciplinados por legislação específica, ficando a sua percepção condicionada ao preenchimento das exigências contidas no art. 14 da Lei n.º 5.584/1970.

Daí o porquê de o princípio da sucumbência, contido na norma do art. 20 do CPC, não ter aplicação nesta Justiça Especializada, como, aliás, dispõe a Súmula n.º 219 desta Corte.

Nem mesmo o art. 133 da Carta Política vigente autoriza a condenação em honorários advocatícios, se não preenchidos os requisitos da Lei n.º 5.584/1970. Tal entendimento está cristalizado na Súmula n.º 329 deste Tribunal, não havendo mais nenhuma controvérsia a respeito da matéria.

Assim sendo, não há como se concluir pela implementação dos requisitos do art. 14 da Lei n.º 5.584/1970, porquanto incontroverso que o Autor não estava assistido por seu sindicato profissional.

Dou, pois, provimento ao Recurso de Revista, para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Conhecido o Apelo por violação do art. 192 da CLT, seu provimento é medida que se impõe. Assim, dou provimento ao Recurso de Revista, para determinar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista apenas quanto aos temas -honorários advocatícios-, por contrariedade às Súmulas 219 e 329/TST, e -adicional de insalubridade - base de cálculo-, por violação do art. 192 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação os honorários advocatícios e determinar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de periculosidade.

Brasília, 08 de fevereiro de 2012.

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora

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