TJ/SP mantém sanção de Procon por venda casada de cia aérea

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0010778- 21.2010.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FUNDAÇÃO PROCON, é apelado VRG LINHAS AÉREAS S/A (SUCESSOR(A)).

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Juan Miguel Castillo Junior.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LEME DE CAMPOS (Presidente) e SIDNEY ROMANO DOS REIS.

São Paulo, 13 de agosto de 2012.

Evaristo dos Santos

RELATOR

AC nº 0.010.778-21.2010.8.26.0053 - São Paulo - 6ª Vara da Fazenda Pública

Voto nº 26.649

Apte. FUNDAÇÃO PROCON

Apda. VRG LINHAS AÉREAS S.A.

(Proc. nº 053.10.010778-0)

DEFESA DO CONSUMIDOR

Celebração de termo de ajuste de conduta não obsta imposição de sanção administrativa por órgão colegitimado. Não há falar em bis in idem (art. 56, caput, do CDC). AIIM por inserção automática de tarifa de serviço de 'assistência viagem' na aquisição de passagens aéreas pelo site da empresa. Caracterizada violação ao art. 39, III da Lei nº 8.078/90. Multa fixada com base em critérios estabelecidos pela Portaria Procon nº 26/06, atendidas proporcionalidade e razoabilidade. Recurso provido.

1. Trata-se de apelação de sentença (fls. 303/307) que anulou Auto de Infração nº 1.352, série D7, do PROCON (fls. 02/28).

Sustentou o PROCON, em resumo, merecer reforma a r. sentença. Independentes as instâncias (art. 56, caput, da Lei nº 8.078/90). TAC não anistia infração configurada. Além de educar, sanção administrativa busca punir conduta ilegal já praticada. Atuações do MP e do PROCON não são prejudiciais entre si atos têm finalidade própria e âmbitos distintos. A medida de transação civil apenas encerra ou substitui a ação civil pública ou coletiva. Descabe sustentar o impedimento ou substituição da atuação administrativa do PROCON pela celebração do ajuste. Daí a reforma (fls. 310/320).

Respondeu-se (fls. 323/335).

Redistribuiu-se (fls. 342)

É o relatório.

2. Fundada a pretensão recursal.

Segundo consta, a Fundação PROCON lavrou AIIM nº 1.352, série D7, contra VRG Linhas Aéreas Ltda., por violação ao art. 39, III, da Lei nº 8.078/90 passagens aéreas adquiridas pelo site da empresa incluíam em seu valor, automaticamente, taxa de aquisição de serviço 'assistência viagem' , inobstante a empresa ter firmado Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público para ressaltar a facultatividade da referida contratação. Daí o ajuizamento da ação para ver declarada a nulidade do auto de infração ou reduzido o valor da multa imposta.

R. sentença acolheu a pretensão para anular o Auto de Infração lavrado pelo PROCON.

Daí o inconformismo, com razão.

Segundo adiantado em agravo de instrumento incidente ao feito, "... não há qualquer dispositivo legal que derrogue automaticamente, a partir da celebração de um TAC (Termo de Ajustamento de Conduta), um auto de infração lavrado com presunção de legalidade..." (AI nº 990.10.198607-8 v.u. j. de 16.08.10 Rel. Des. ISRAEL GÓES DOS ANJOS).

O TAC é:

"... um título executivo extrajudicial, por meio do qual um órgão público legitimado toma do causador do dano um compromisso de adequar sua conduta às exigências da lei" (grifei HUGO NIGRO MAZZILLI "A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo" Saraiva 2010 p. 422).

E,

"Conquanto alguns dos colegitimados ativos à ação civil pública ou coletiva possam tomar compromissos de ajustamento de conduta daqueles que tenham causado danos a interesses transindividuais, nenhum dos legitimados ativos tem a disponibilidade do direito material lesado. Assim (...) os compromissos de ajustamento que tomam são garantias mínimas em proveito da coletividade e nunca concessões de direito material em favor do causador do dano. Nesses compromissos, de um lado, o causador do dano se obriga a ajustar sua conduta às exigências da lei, de outro lado, o tamador do compromisso em nada transige: apenas estará implicitamente aceitando deixar de promover ação civil pública ou coletiva contra o causador do dano..." (grifei op. cit. fls. 430/431).

Assim, o compromisso de ajustamento de conduta (TAC) celebrado entre a empresa e o Órgão Ministerial (fls. 141/144), não impede o PROCON de, no exercício de suas funções, autuar a empresa em face de infração por ela praticada. O compromisso de tomar providências para não mais infringir não inviabiliza sanção por infrações já praticadas.

Não há falar em bis in idem.

Como já se decidiu nesta Eg. Corte, sobre a questão:

"Ao contrário do afirmado pela autora, a sanção administrativa prevista na Lei nº 8.078/90 não constitui bis in idem com relação ao compromisso de ajustamento de conduta, porque há independência das instâncias civil e administrativa nas relações de consumo, consoante o disposto no art.56 "caput" do Código de Defesa do Consumidor."

"A multa administrativa advém do poder de polícia do órgão estatal. A aplicação desta multa tem como escopo principal impor ao administrado punição patrimonial incisiva por descumprimento à lei, de modo que ele se sinta desencorajado a cometer novas infrações. Ao passo que, o compromisso de ajustamento de conduta tem natureza de transação, visando colher um título executivo extrajudicial de obrigação de fazer, mediante o qual o compromitente assume o dever de adequar sua conduta às exigências da lei, sob pena de sanções fixadas no próprio termo. Não tem como efeito a suspensão da exigibilidade das multas administrativas." (grifei AC nº 0.006.401-07.2010.8.26.0053 v.u. j. de 14.03.12 Rel. Des. PEIRETTI DE GODOY).

No mesmo sentido:

"2. Multa administrativa. Termo de ajustamento de conduta. O cumprimento da obrigação de fazer estabelecida em termo de ajustamento de conduta firmado com o Ministério Público, dada a independência das órbitas, não ilide a imposição de multa administrativa pela polícia militar ambiental. A obrigação de fazer visa à recomposição do dano enquanto a multa administrativa visa a punir e advertir pela infração cometida. Improcedência. Recurso da embargante desprovido." (grifei AC nº 0025849-04.2005.8.26.0000 v.u. j. de 1º.12.11 Rel. Des. TORRES DE CARVALHO).

Sequer há falar em nulidade do AIIM.

Segundo consta, o fato chegou ao conhecimento da Fundação PROCON por ofício encaminhado pelo Ministério Público noticiando a instauração de inquérito civil em face da abusividade da conduta da empresa (fls. 66/93). Em decorrência da informação, constatada a prática irregular, lavrou-se auto de infração e imposição de multa (fls. 51/52).

Restou caracterizada infração ao art. 39, III, da Lei nº 8.078/90 Código de Proteção ao Consumidor sujeitas às sanções previstas nos arts. 56, I e 57, do referido diploma.

Exercida a defesa (fls. 131/140), confirmou-se a exigência (fls. 146/153 e 160), imposta a multa de R$ 1.444.306,47, "... considerada a circunstância agravante com aumento de 1/3 (um terço) da pena-base, por ser o autuado reincidente na prática de infrações às normas da Lei nº 8.078/90, como se depreende da certidão de fls. 110." (fls. 160). Cientificada (fls. 162), recorreu a empresa (fls. 164/177), pretensão, no entanto, desacolhida (fls. 187/198), resultando na sua intimação (fls. 204/206).

A imposição se deu em atenção à legislação aplicável (Portaria PROCON nº 26/06, com respaldo na Lei nº 8.078/90 arts. 56, I e 57, parágrafo único).

Como já decidido nesta Eg. 6ª Câmara de Direito Público, em feito semelhante:

"A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor PROCON tem competência fixada pela Constituição Federal e pela Lei 8.078/90 para expedir Portarias e através destas estabelecer valores das sanções em caso de aplicação de multas."

(...)

"Mas, e sem fugir do limite acima estabelecido, observa-se que referida Portaria tão-só dispôs sobre os critérios de fixação dos valores das penas estabelecidas em lei, 'considerando a necessidade de se tornar público e dar transparência aos critérios de conveniência e oportunidade adotados para a fixação, no âmbito da Fundação Procon'." (AC nº 559.433-5/6 v.u. j. de 14.04.08 Rel. Des. OLIVEIRA SANTOS).

Confiram-se, no mesmo sentido: AC nº 575.021-5/3 v. u. j. de 08.09.08; AC nº 828.328-5/2 v.u. j. de 03.11.08; AC nº 637.674-5/3 v.u. j. de 01.12.08, de que fui Relator; AC nº 594.964.5/5 v.u. j. de 10.11.08 Rel. Des. OLIVEIRA SANTOS; AC nº 683.549.5/5 Rel. Des. JOSÉ HABICE; AC nº 418.459.5/5 v.u. j. de 18.06.07 Rel. Des. LEME DE CAMPOS e AC nº 630.040-5/0 v.u. j. de 14.12.09, de que fui Relator, dentre tantos outros arestos).

E não se pode sustentar, em face das peculiaridades do caso, ser absurdo o valor ou desproporcional a fixação.

Ora, pela infração passagens aéreas adquiridas pelo site da empresa incluíam em seu valor, automaticamente, taxa de aquisição de serviço 'assistência viagem'; sua não contratação dependia de comportamento ativo do consumidor resultou na multa final de R$1.444.306,47, pena majorada em 1/3 em face da reincidência de práticas irregulares pela empresa (fls. 159/160).

Também como consta de aresto aqui já referido:

"... a multa deve ser graduada conforme a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor; será tanto mais alta quanto maior o terceiro aspecto. A lei está correta, por um lado protege 'o consumidor' genericamente considerado, não apenas aquele que denunciou a infração ao PROCON, o que indica que a gravidade e a vantagem auferida não se limitam ao caso concreto, mas à lesão potencial da conduta (...); e a contraposição à condição econômica se faz necessária para que a multa tenha algum efeito de intimidação sem estrangular o fornecedor..." (grifei AC nº 538.950-5/1).

Não afrontados, nesse proceder, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, como anteriormente aqui decidido em demandas semelhantes (AC nº 393.850-5/0 v.u. j. de 12.03.07 Rel. Des. JOSÉ HABICE; AC nº 961.098-5/2 v.u. j. de 17.11.09 Rel. Des. VERA ANGRISANI; AC nº 630.040-5/0-00 v.u. j. de 14.12.09 e AC nº 990.10.450.913-0 v.u. j. de 29.11.10, ambos de que fui Relator).

Bem imposta a penalidade. Descabida qualquer redução.

Daí a reforma do julgado para manter a autuação (AIIM nº 1352 série D7 fls. 51/52).

3. Dou provimento ao recurso.

EVARISTO DOS SANTOS

Relator