domingo, 29 de novembro de 2020

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Justiça do Trabalho

TIM terá que anotar carteira de terceirizada de call center

Terceirização em atividade fim corresponde a fazer prevalecer as relações de consumo sobre o valor social do trabalho.

terça-feira, 27 de novembro de 2012

A 2ª turma do TST reconheceu o direito de uma trabalhadora em ter seu vínculo empregatício estabelecido com a Tim Celular S/A, de forma que receba direitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego com a empresa, e não com A&C Centro de Contatos S/A - terceirizada que prestava serviços de call center à operadora de celular.

O colegiado manteve decisão do TRT da 3ª região que confirmou a sentença reconhecendo o vínculo. As decisões consideraram ilegal a terceirização dos serviços de call center em empresas de telefonia.

As empresas sustentaram que as atividades acessórias, como o serviço de call center, não estão incluídas nas atividades-fim das telecomunicações e, portanto, fora do escopo principal da Tim.

A relatora da matéria na 2ª turma, desembargadora convocada Maria das Graças Laranjeira, manifestou entendimento conforme a jurisprudência corrente. Em seu voto, deixou expresso que interpretar o artigo 94 da lei 9.472/97 como autorizador da terceirização em atividade fim das empresas corresponde a fazer prevalecer as relações de consumo sobre o valor social do trabalho.

"Com efeito, o próprio legislador ordinário estabeleceu, no parágrafo 1º do artigo 94, que, para os usuários, a eventual contratação de terceiros na forma do inciso II não gera efeito algum, pois a empresa prestadora de serviços permanece sempre responsável. Não há como negar, portanto, essa mesma responsabilidade perante os trabalhadores, senão inferiorizando-a à relação de consumo", frisou.

A turma não conheceu dos recursos, de modo que permanece a decisão do TRT que condenou as empresas, solidariamente, ao pagamento das verbas decorrentes do reconhecimento do vínculo trabalhista com a Tim, como diferenças salariais e vantagens previstas nos acordos coletivos de trabalho.

___________

ACÓRDÃO

(2ª Turma)

GDCGL/MHS/jmr

I - RECURSO DE REVISTA (MATÉRIA COMUM) EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - TERCEIRIZAÇÃO - CALL CENTER - IMPOSSIBILIDADE. A Constituição Federal, viga-mestra do Estado Democrático de Direto implantado na República Federativa do Brasil desde 1988, prevê, tanto em seu artigo 1º, IV (que versa sobre os fundamentos da República) quanto no artigo 170, caput (que elenca os princípios gerais da atividade econômica), a coexistência principiológica do valor social do trabalho com a livre iniciativa, não sendo de forma alguma possível cogitar-se de prevalência de uma sobre a outra. Fixada essa premissa, impõe-se a origem histórica da controvérsia. Em razão de questões econômicas e ideológicas predominantes no Poder Executivo Federal, em 1995, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 8, que abriria caminho para a privatização das telecomunicações no Brasil, ao alterar o artigo 21, XI, da Constituição Federal de 1988 e prever a exploração daqueles serviços por meio de autorização, concessão ou permissão, nos termos da lei que disporia sobre "a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais". Com efeito, o próprio legislador ordinário estabeleceu, no § 1º do artigo 94, que, para os usuários, a eventual contratação de terceiros na forma do inciso II não gera efeito algum, pois a empresa prestadora de serviços permanece sempre responsável; não há como negar, portanto, essa mesma responsabilidade perante os trabalhadores, senão tornando-a inferior à relação de consumo. Por fim, é entendimento pacífico deste e. Tribunal que não é lícita a terceirização dos serviços de call center pelas empresas operadoras de telefonia, por se tratar de atividade-fim dessas. Recurso de revista não conhecido.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA A&C CENTRO DE CONTATOS (MATÉRIA REMANESCENTE) - TÍQUETE-ALIMENTAÇÃO DO PERÍODO ANTERIOR AO ACT 2008/2010. Os arestos trazidos para o dissenso pretoriano são inservíveis, pois oriundos do mesmo Tribunal Regional; logo, não atendem ao que determina o art. 896, "a", da CLT. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-329-66.2011.5.03.0018, em que são Recorrentes TIM CELULAR S.A. e A & C CENTRO DE CONTATOS S.A. e é Recorrida L.B.S..

O Tribunal Regional, por meio do acórdão de fls. 283-294, PDF, negou provimento ao recurso ordinário das reclamadas, mantendo a declaração de terceirização ilícita.

As reclamadas interpõem recurso de revistas às fls. 296-303 e 305-313.

O Tribunal Regional, mediante despacho de fls. 315-317, PDF, recebeu ambos os recursos de revistas.

Dispensada, na forma regimental, a manifestação do d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

I - RECURSO DE REVISTA (MATÉRIA COMUM) EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - TERCEIRIZAÇÃO - CALL CENTER - IMPOSSIBILIDADE

Os recursos de revista são tempestivos (fls. 255-256 e 255 e 264), estão subscritos por advogados regularmente constituídos (fls. 183 e 224-226) e garantido o juízo (fls. 204v, 227, 248 e 319).

CONHECIMENTO

EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - TERCEIRIZAÇÃO - CALL CENTER - IMPOSSIBILIDADE

A e. Corte regional negou provimento aos recursos ordinários das reclamadas, mantendo a sentença no que tange à terceirização ilícita e à sua responsabilidade solidária.

Por pertinente, seguem os fundamentos:

"TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - SERVIÇOS DE CALL CENTER - APLICAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI N.º 9.472/97 - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS

A 2ª reclamada (TIM CELULAR S.A.) não se conforma com o reconhecimento do vínculo de emprego com a autora. Alega que o contrato mantido com a 1ª ré (A & C CENTRO DE CONTATOS S.A.) teve como objeto a execução de serviços ligados a sua atividade-meio (call center). Destaca que o atendimento a clientes não é da essência de sua dinâmica empresarial, pois implanta e disponibiliza serviço de telefonia móvel à população. Alega que, ainda que se considerasse que os serviços da autora inseriam-se em sua atividade-fim, haveria autorização legal para tanto (art. 25, Lei nº 8.987/1995 e art. 94, II, Lei nº 9.472/1997), não podendo se falar, pois, em terceirização ilícita. Afirma que inexistem os elementos que caracterizam o vínculo de emprego. Sustenta ainda a improcedência dos pedidos de pagamento das diferenças salariais pela não observância do piso normativo, assim como discorda da indenização dos valores dos tíquetes do programa alimentação, cesta básica e do pagamento de PLR.

Por sua vez, a 1ª ré também sustenta a licitude do contrato de terceirização realizado. Afirma que o serviço de teleatendimento não é atividade-fim de empresa de telefonia. Afirma que a Lei 9.472/97 autoriza as concessionárias de serviços público terceirizarem até mesmo as atividades a elas inerentes.

Examina-se.

Inicialmente, ressalvo meu entendimento de que a terceirização de serviços na área de telecomunicações é legalmente possível, sejam as atividades acessórias ou não, na esteira do comando da Lei Geral de Telecomunicações (em especial, artigo 94-II), passando a trazer os fundamentos da Turma Julgadora.

Dito isso, tem-se que o fenômeno hodierno da terceirização não se encontra integralmente regulamentado por meio de lei, tendo a jurisprudência cuidado de delimitá-lo, para evitar a lacuna prejudicial à proteção do trabalhador, eis que se trata de realidade social que necessitava ser enfrentada pela atividade judicante.

Mesmo correspondendo a uma necessidade sócio-econômica, o contrato de fornecimento de mão-de-obra pode tornar-se instrumento de burla e fraude às leis de proteção ao trabalhador subordinado, sempre que a substituição da via normal da contratação for injustificada.

Indispensável perquirir se a mão-de-obra contratada visa a atender à finalidade basilar da empresa, quando, então, a força de trabalho deve ser obtida pela via normal, pois a substituição pelo contrato de fornecimento somente se justifica quando a mão-de-obra é requerida por circunstâncias especiais.

A Súmula n° 331 do TST resumiu as hipóteses possíveis para a terceirização lícita das relações de trabalho, sendo permitida a contratação de trabalhadores por interposta empresa em qualquer das quatro hipóteses descritas a seguir: a) trabalho temporário, nos moldes da Lei n° 6.019/1974 (item I da Súmula); b) atividades de conservação e limpeza, regidas pela Lei n° 5.645/1970 (item III, parte intermediária, da Súmula); c) serviço de vigilância bancária, disciplinado pela Lei nº 7.102/1983 (item III, primeira parte, da Súmula) e d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, nesse último caso, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta entre este e o trabalhador terceirizado (parte final do item III da Súmula).

Configura-se fraude à legislação trabalhista a terceirização de mão-de-obra diretamente ligada às atividades-fim da empresa tomadora dos serviços.

A conseqüência da terceirização ilícita é a formação de vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, na esteira do entendimento consubstanciado no item I da Súmula nº 331 do TST, e daquela, reconhecida como lícita, é o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador.

É necessário, portanto, verificar-se, em cada caso concreto, se a terceirização atendeu ao seu real objetivo finalístico ou se foi utilizada como pretexto para mascarar relação de emprego e fraudar a legislação trabalhista, hipótese em que deve ser declarada a existência de vínculo empregatício.

Com isso, surge outro questionamento, acerca da distinção entre atividade-meio e atividade-fim de determinado empreendimento, devendo ser investigada, caso a caso, para solução das controvérsias judiciais.

A doutrina buscou elucidar essa linha divisória, podendo-se colher do ensinamento de Maurício Godinho Delgado:

'(...) atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem essa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços' (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 3ª ed. 2ª tiragem. Abril, 2004. p. 440-441).

Conforme preleciona, ainda, Maurício Godinho Delgado, podem ser consideradas como atividades-fim da empresa:

'(...) as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico' (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 3ª ed. 2ª tiragem. Abril, 2004. p. 440).

A Professora Alice Monteiro de Barros salienta que a reorganização dos processos de produção causou várias modificações nas relações individuais do trabalho, surgindo como contraponto à idéia da flexibilidade do próprio emprego, a outra, de que as empresas precisavam se modernizar para adaptar-se a um processo econômico competitivo. A terceirização surge como espécie de modalidade de emprego mais flexível. Nessa linha de pensamento cita o autor abaixo, buscando distinguir o fenômeno:

'O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. Por atividade-fim entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificação socioeconômica, destinado ao atendimento das necessidades socialmente sentidas' (Washington L. da Trindade. Os caminhos da terceirização. Jornal Trabalhista, Brasília: 1992, ano IX. N. 416. p. 869. apud Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. Março, 2005. p. 424).

Tudo isso colocado, necessário buscar enquadrar o fato jurídico em tela à norma que melhor o rege.

No caso em estudo, a reclamante foi contratada pela 1ª reclamada (A & C CENTRO DE CONTATOS), na função de operadora de telemarketing ('atendente júnior', CTPS de f. 13), mas sempre laborou em benefício único e exclusivo da 2ª ré (TIM).

Pontue-se que a ficha de registro de empregados de f. 76 noticia que a obreira trabalhou na seção 'Tim Brasil'.

Restou incontroverso, pois, que a autora se ativou na função de call center ou contact center, que se consubstancia, em síntese, na atividade de receber e realizar chamadas telefônicas aos clientes da TIM, como intermediário da captação de demanda de serviços.

Essas atividades inserem-se na atividade-fim da empresa tomadora, pois, para explorar a atividade de telefonia, esta última está obrigada a colocar à disposição dos usuários serviços de atendimento (call center).

Nessa toada, entende-se que mesmo as concessionárias de serviços de telecomunicações não tem autorização legal para terceirizar atividades-fim.

Com efeito, a Lei n° 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) não traz rol taxativo da atividade-fim das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, mas apenas define, em seu artigo 60, caput, o serviço de telecomunicações como sendo 'o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação', e, em seu parágrafo §1°, caracteriza a telecomunicação como '(...) a transmissão, emissão ou recepção, por fio, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza'.

Igual sorte reserva ao artigo 94, inciso II, do referido diploma, porque cuida da relação dessas empresas com terceiros à luz do direito comum, não afastando, todavia, a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços no caso de terceirização ilícita, como na espécie.

Do mesmo modo, o fato de a referida regra, bem como os artigos 25, §1°, da Lei n° 8.987/1995 e 15, V, do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - SMP, aprovado pela Resolução n° 316, de 27 de setembro de 2002, da Anatel, autorizarem as concessionárias dos serviços de telecomunicações a contratarem com terceiros o desenvolvimento das atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido não afasta o entendimento aqui adotado, porquanto tais dispositivos legais não autorizam a terceirização da atividade-fim da concessionária.

A bem da verdade, as atividades desempenhadas pela autora viabilizam que a 2ª reclamada (TIM) cumpra as disposições contidas na mencionada Lei nº 9.472/1997, de acordo com a qual os usuários de serviços de telecomunicações tem direito (artigo 3°): 'IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços; [...] X - de resposta às suas reclamações pela prestadora de serviço'.

Frise-se que inexiste qualquer ofensa à legislação que trata das disposições sobre a organização dos serviços de telecomunicações, sendo que tais dispositivos não impedem que seja examinada a fraude trabalhista da terceirização ilegal, se constatada na forma do art. 9º da CLT, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal).

Ressalte-se que a legislação invocada pelas rés não contém matéria de índole trabalhista, pois trata da regulamentação dos serviços de telecomunicações e da criação da agência reguladora, a ANATEL, não obstando, pois, a aplicação da legislação trabalhista sobre a terceirização ilícita de atividades essenciais e também do entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 331 do TST.

À vista disso, segundo o entendimento da d. maioria, ao qual me curso, inafastável a conclusão de que a terceirização levada a efeito pelas reclamadas (dos serviços especializados ligados à atividade-fim da 2ª ré, a TIM) deu-se de forma ilícita, em fraude à legislação e aos direitos trabalhistas, visando unicamente à redução dos custos operacionais, com flagrantes prejuízos aos empregados, dentre eles, a reclamante, o que atrai a incidência do disposto no art. 9° da CLT, que comina de nulidade os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas.

Mera consequência jurídica dessa nulidade é a formação de vínculo empregatício diretamente com a TIM, tomadora e real beneficiária da força de trabalho despendida pela autora, nos termos da Súmula n.º 331, I, do TST.

Vale registrar que não há que se cogitar na necessidade de comprovação da presença dos requisitos configuradores do vínculo de emprego com a tomadora de serviços, uma vez que ficou comprovada a intermediação ilícita de mão-de-obra.

Por conclusão, nenhuma disposição de lei extravagante pode prevalecer sobre as normas protetivas trabalhistas ou receber interpretação que com elas colida, à luz dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, sobretudo quando fica caracterizada, como no presente feito, a ilicitude da terceirização, sendo reconhecida a fraude na contratação da autora.

Destarte, deve ser mantida a sentença de primeiro grau que reconheceu a ilicitude da terceirização havida e declarou a existência de vínculo empregatício diretamente com a TIM CELULAR S.A., condenando as duas reclamadas, de forma solidária, ao pagamento das verbas deferidas e determinou a retificação da CTPS obreira pela 2ª ré.

Doutro tanto, uma vez reconhecida a relação de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, mero consectário lógico é o deferimento das vantagens previstas nos ACTs firmados entre a TIM e o SINTTEL/MG.

Por conseguinte, são devidas as diferenças salariais, mês a mês, oriundas dos salários pagos à mesma categoria profissional dos empregados da TIM, com a mesma jornada da reclamante, conforme previsto nos Acordos Coletivos de Trabalho juntados aos autos.

É que o piso salarial previsto no aditivo do acordo coletivo de trabalho 2008/2010 (f. 28), para jornada de seis horas diárias era de R$ 510,33, desde o dia 01/07/2009, razão pela qual a autora faz jus ao recebimento das diferenças salariais a partir de tal data, uma vez que o seu salário era de R$ 465,00 (f. 110) no mesmo período, ou seja, inferior ao piso salarial para a mesma jornada.

Contudo, a r. sentença deferiu o pleito autoral neste aspecto, condenando as reclamadas ao pagamento de diferenças salariais tendo como base a proporcionalidade de jornada da reclamante, fixando como sendo devido o salário de R$ 488,00, por todo o pacto laboral, e determinando a retificação da CTPS obreira para fazer constar a referida remuneração.

Nesse ponto, para não incorrer em reformatio in pejus, haja vista que apenas as reclamadas impugnaram a decisão primeva, mantenho o salário de R$ 488,00 fixado na r. sentença.

Lado outro, a r. sentença há de ser reformada parcialmente, a fim de que as diferenças salariais deferidas se restrinjam ao período de vigência dos instrumentos coletivos colacionados aos autos, conforme se apurar em fase de liquidação." (fls. 285-292 - grifou-se)

As reclamadas, nas razões do seus recursos de revista (fls. 296-303 e 305-313), defendem a tese de licitude da terceirização havida entre as partes. Sustentam que as atividades acessórias, notadamente o serviço de call center, não estão incluídas nas atividades-fim das telecomunicações e, portanto, fora do escopo principal da Telecom. Insurgem-se contra a condenação solidária, uma vez que não preenchidos os requisitos legais.

Alegam a impossibilidade de aplicação dos acordos coletivos firmados com os seus reais empregados, com denúncia de malferimento ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Entende cabível o apelo em face da ocorrência de ofensa aos artigos 5º, II, XXXV, XXXVI e LV, 7º, XXIX, e 97 da Constituição Federal; 611 da CLT; e 60 e 94, II, da Lei nº 9.472/9 e contrariedade à Súmula 374 do TST.

Ao exame.

Cinge-se a controvérsia à possibilidade, ou não, de terceirizar serviços de telemarketing ou call center das empresas de telecomunicações.

A Constituição Federal, viga-mestra do Estado Democrático de Direto implantado na República Federativa do Brasil desde 1988, prevê, tanto em seu artigo 1º, IV (que versa sobre os fundamentos da República) quanto no artigo 170, caput (que elenca os princípios gerais da atividade econômica), a coexistência principiológica do valor social do trabalho com a livre iniciativa, não sendo de forma alguma possível cogitar-se de prevalência de uma sobre a outra.

Fixada essa premissa, impõe-se a origem histórica da controvérsia.

Em razão de questões econômicas e ideológicas predominantes no Poder Executivo Federal, em 1995 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 8, que abriria caminho para a privatização das telecomunicações no Brasil, ao alterar o artigo 21, XI, da Constituição Federal de 1988 e prever a exploração daqueles serviços por meio de autorização, concessão ou permissão, nos termos da lei que disporia sobre "a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais".

Pois bem, a lei referida pela Emenda Constitucional nº 8 veio a ser editada em 1997 (Lei 9.472/97), e, em seu artigo 94, assim estipula:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei" (grifos não constantes do original)

Ora, a possibilidade prevista pelo dispositivo mencionado de "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço" não corresponde à autorização legislativa para a terceirização da atividade-fim das empresas prestadoras do serviço de telefonia.

Afinal, é importante jamais perder de vista que tanto a Lei em exame quanto a própria Emenda Constitucional nº 8/1995 em nada alteraram os artigos 1º, IV, e 170, caput, da Constituição Federal - nem poderiam, diga-se de passagem, por força do artigo 60, § 4º, da própria Constituição Federal, combinado com o entendimento do excelso STF acerca da abrangência das chamadas cláusulas pétreas da Carta Magna:

"É fácil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade da Constituição (...) acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias. Tal tendência não exclui a possibilidade de um 'engessamento' da ordem constitucional, obstando à introdução de qualquer mudança de maior significado (...). Daí afirmar-se, correntemente, que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva. Essa afirmação simplista, ao invés de solver o problema, pode agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos. Essa via, em lugar de permitir fortalecimento dos princípios constitucionais contemplados nas 'garantias de eternidade', como pretendido pelo constituinte, acarreta, efetivamente, seu enfraquecimento. Assim, parece recomendável que eventual interpretação restritiva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos (...) Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das 'garantias de eternidade' somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana" (STF-ADPF-33-MC, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29/10/2003, Plenário, DJU de 6/8/2004; grifos não constantes do original)

Acrescente-se que a interpretação do artigo 94 da Lei 9.472/97 que leve à conclusão de que há nele autorização para a terceirização da atividade-fim das empresas prestadoras de serviço corresponde não apenas a uma inconstitucional superioridade da livre iniciativa sobre o valor social do trabalho como também à prevalência até mesmo das relações de consumo sobre este último - quando é certo que a Constituição Federal adotou um eloquente silêncio acerca de tais relações nos principiológicos artigos 1º, IV, e 170, caput.

Com efeito, o próprio legislador ordinário estabeleceu, no § 1º do artigo 94, que, para os usuários, a eventual contratação de terceiros na forma do inciso II não gera efeito algum, pois a empresa prestadora de serviços permanece sempre responsável; não há como negar, portanto, essa mesma responsabilidade perante os trabalhadores, senão inferiorizando-a à relação de consumo.

Por fim, é entendimento deste e. Tribunal de que não é lícita a terceirização dos serviços de call center, por se tratar de atividade-fim dessas.

Nesse sentido, os precedentes a seguir mencionados:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA CLARO S.A. - RITO SUMARÍSSIMO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. Extrai-se da decisão recorrida que as atividades desempenhadas pela obreira estão inseridas no contexto empresarial da Claro S.A., não se vislumbrando o exercício de serviços verdadeiramente especializados, ligados à atividade-meio da tomadora, e sim de tarefas inerentes à própria atividade-fim da empresa. Os serviços contratados pela tomadora, por meio de empresa interposta, abrangem a prestação de serviços de "call center", cujas operações estão inseridas na atividade-fim desta, motivo pelo qual não se pode ter como lícita a terceirização havida. A decisão do Tribunal Regional coaduna-se com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 331, I, do TST. Incidem à hipótese o art. 896, § 4º, da CLT e a Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 1058-44.2010.5.03.0110, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT 16/3/2012)

"RECURSO DE REVISTA. 1. COISA JULGADA. Nos termos do art. 103, § 1º, do CDC, - os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe-. Daí porque ilesos os dispositivos constitucionais legais indicados. Recurso de revista não conhecido. 2. EMPRESA DE TELEFONIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NULIDADE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. 2.1. Não se pode considerar o atendimento em -call center- como atividade-meio de empresas de telefonia. Sendo a via única de contato com a clientela, viabiliza a atividade econômica e a sustenta. A subordinação jurídica qualifica o empregado como tal e o vincula à real empregadora. 2.2. Por outro lado, a decisão manifesta perfeita harmonia com a Súmula 331, I, do TST, esbarrando a revista no óbice do § 4° do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 3. APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NAS NORMAS COLETIVAS FIRMADAS ENTRE A TELEMAR E SINTTEL. A declaração de irregularidade da terceirização de serviços e o respectivo reconhecimento do vínculo de emprego entre empregado e tomador de serviços implica a incidência da norma coletiva por este pactuada. Recurso de revista não conhecido." (RR - 1231-92.2010.5.03.0005, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 16/3/2012)

"RECURSOS DE REVISTA. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. SERVIÇO DE - CALL CENTER -. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. LEI N.º 9.472/1997. DECISÃO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 331, I, DO TST. RECURSOS NÃO CONHECIDOS. A interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995, e 94, II, da Lei n.º 9.472/1997, com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho, não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades-fim. Ademais, esta Corte tem firmado o entendimento de que o vínculo de emprego do empregado que trabalha em serviço de central de atendimento (CALL CENTER), em empresa de telefonia, faz-se diretamente com a concessionária, por representar fraude na relação de trabalho, já que se trata de atividade-fim, sendo ilícita a terceirização. Este entendimento permanece firme, mesmo após os amplos debates encetados quando da audiência pública sobre o assunto. Não se conhece do Recurso de Revista, pela aplicação do art. 896, § 4.º, da CLT. Recursos de Revista não conhecidos." (RR - 145700-11.2008.5.03.0004, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 9/3/2012)

"RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA TIM CELULAR S/A E OUTRAS E PELA ACS - ALGAR CALL CENTER SERVICE S/A. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CALL CENTER. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. A existência de terceirização de atividade-fim da empresa concessionária por meio da execução de serviços de call Center, os quais são indispensáveis para o desempenho dos serviços de telefonia móvel, demonstram a ilicitude da terceirização. Dessa forma, como a decisão recorrida está em perfeita sintonia com o inciso I da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, inviabiliza-se o conhecimento do recurso de revista, nos termos do parágrafo 4º do artigo 896 da CLT. Precedentes. Não conhecido.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA ACS - ALGAR CALL CENTER SERVICE S.A. TEMA REMANESCENTE. CONDENAÇÕES DECORRENTES DO VÍNCULO DE EMPREGO. NORMAS COLETIVAS. Tendo em vista a Turma ter reconhecido o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, fica mantida a decisão proferida pelo Tribunal Regional quanto aos direitos decorrentes da norma coletiva por ela entabulada. Não há falar em violação aos arts. 7º, incs. XII e XXVI, da Constituição da República e 611 da CLT. Recurso de Revista de que não se conhece." (RR - 156500-96.2008.5.03.0134, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT 24/2/2012)

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. 1. EMPRESA DE TELEFONIA. CALL CENTER. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS (TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA- SÚMULA 331-I/TST). GRUPO ECONÔMICO. Segundo a Súmula 331-I/TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo nos casos elencados nos incisos I (trabalho temporário) e III (conservação e limpeza, vigilância, atividades meio do tomador) da referida súmula (desde que não havendo pessoalidade e subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se). Nesse quadro, a terceirização de atividade-fim - exceto quanto ao trabalho temporário - é vedada pela ordem jurídica, conforme interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III), independentemente do segmento econômico empresarial e da área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão de obra em atividade-fim é medida excepcional e transitória, somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST realizou, na primeira semana de outubro de 2011, audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Recurso de revista conhecido e provido no particular." (RR - 22000-24.2006.5.04.0009, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT 16/3/2012)

"EMBARGOS. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE FIM. ILICITUDE. EMPRESA DE TELEFONIA. FUNÇÃO DE CALL CENTER. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. A v. decisão torna incontroverso o fato de que os serviços prestados pelo reclamante estão vinculados à atividade-fim da empresa, sendo a tese no sentido de autorizar o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, em atividade de call center. Não há, portanto, como se verificar divergência jurisprudencial em relação ao caso concreto, em que se reconheceu que a atividade de call center é atividade-fim de empresa de telefonia, quando os arestos colacionados não apreciam matéria idêntica envolvendo tal atividade e, por consequência, nos termos do art. 894, II, da CLT. Embargos não conhecidos." (RR - 84300-76.2007.5.03.0021, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 25/9/2009)

"EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. VÍNCULO DE EMPREGO. UNICIDADE CONTRATUAL. EMPRESA DE TELEFONIA. CALL CENTER. DUPLO FUNDAMENTO ADOTADO PELA TURMA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 23/TST. Como noticia o r. acórdão embargado, o TRT adotou duplo fundamento para negar provimento ao recurso ordinário da reclamada: considerou a existência de fraude e a impossibilidade de terceirizar atividade de Call Center, nos termos do art. 94, II da Lei nº 9.472/1997. Nesta Corte, a r. decisão turmária, quanto à fraude, não conheceu do recurso de revista com arrimo na Súmula-TST-126. Quanto à impossibilidade de terceirização da atividade de Call Center, emitiu tese no sentido de que o referido preceito de lei não autorizou a transferência do labor do recorrente para terceiros, nem a previsão do art. 117 é capaz de desonerar a Brasil Telecom S.A. da responsabilidade trabalhista assumida na condição de empregadora-. Nesse sentido, os paradigmas dados a confronto não viabilizam os embargos, pois não partem das mesmas premissas assentadas pelo decisum da e. 1ª Turma. Expendem tese no sentido da possibilidade de terceirização na atividade em referência, mas não contemplam a hipótese fática da ocorrência de fraude e a consequente incidência da Súmula-TST-126. Com supedâneo nas Súmulas TST-23 e 296, não se conhece dos embargos."

(E-RR - 2034100-59.2003.5.09.0003, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 24/9/2010).

Nesse contexto, a decisão do e. Tribunal Regional se harmoniza com a Súmula 331, I, do TST, o que inviabiliza a admissibilidade do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da CLT e da Súmula 333 do TST, não se cogitando a contrariedade à Súmula 331 do TST.

Cumpre destacar que, mantido o reconhecimento do vínculo de emprego, fica também mantida a condenação de aplicação das normas coletivas celebradas e de anotação da CTPS, tendo em vista serem meros consectários do vínculo reconhecido. Logo, não há falar em violação dos arts. 7º, XXVI, da Constituição Federal e 611 da CLT, nem se divisa contrariedade à Súmula nº 374 do TST.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO de ambos os recursos de revista.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA A&C CENTRO DE CONTATOS (MATÉRIA REMANESCENTE) - TÍQUETE ALIMENTAÇÃO DO PERÍODO ANTERIOR AO ADITIVO DO ACT 2008/2010

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional manteve a condenação parcial das reclamadas no que tange ao tíquete-alimentação, aos seguintes fundamentos:

"Em relação ao tíquete refeição, também assiste parcial razão às reclamadas.

Verifica-se que são duas normas coletivas diversas a serem aplicadas no presente caso.

O ACT 2008/2010 (fls. 16/27), com vigência de 01/12/2008 a 30/11/2010, prevê em sua cláusula sexta a concessão de 26 tíquetes para os empregados que trabalhavam 06 dias por semana, no valor facial de R$ 10,00, para aqueles que possuem jornada semanal inferior a quarenta e quatro horas (cláusula 6ª, §1º), hipótese na qual se enquadra a obreira.

A reclamante declarou, em seu depoimento pessoal de f. 193, que recebia um lanche gratuito. Contudo, não há previsão no referido ACT firmado pela TIM CELULAR S.A. e o sindicato da categoria de que o fornecimento de lanche pela empresa substituiria a concessão do tíquete refeição.

Lado outro, o termo aditivo ao ACT 2008/2010 (fls. 28/30), com vigência de 01/12/2009 a 30/11/2010, estabelece na cláusula 3ª, § 1º, que o tíquete alimentação será devido nos termos acima traçados, salvo nos casos em que TIM fornecer alimentação os seus empregados.

Assim, deve ser a reformada parcialmente a r. sentença, para excluir da condenação o pagamento do referido benefício no período de vigência do termo aditivo ao ACT 2008/2010, qual seja 01/12/2009 a 30/11/2010, devendo ser mantida a condenação quanto ao período restante, conforme se apurar, tendo como referência a cláusula 6ª do ACT 2008/2010 (f. 17/18) e os seu período de vigência.

No que diz respeito à cesta básica, razão assiste às reclamadas, eis que de fato os instrumento coletivos colacionados aos autos não prevêem a concessão de tal benefício aos empregados da 2ª ré." (fls. 291 e 292)

A reclamada, nas razões do seu recurso de revista (fls. 305-313), defende a tese de que "quanto ao período anterior ao ACT mencionado entende a recorrente que mesmo no caso de serem aplicáveis à reclamante os instrumentos firmados pela tomadora, não haveria que se deferir os vales tendo em vista que a ora recorrente fornecia lanche in natura e este procedimento atenderia o objetivo da norma de prover alimentação ao trabalhador e, portanto, supriria o fornecimento dos vales." (fl. 312, PDF). Traz arestos para o confronto de teses.

À análise.

Os arestos trazidos à fl. 313 são inservíveis, pois oriundos do mesmo Tribunal Regional; logo, não atendem ao que determina o art. 896, "a", da CLT.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer de ambos os recursos de revistas. Com ressalva de entendimento do Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva.

Brasília, 13 de Novembro de 2012.

MARIA DAS GRAÇAS SILVANY DOURADO LARANJEIRA

Desembargadora Convocada Relatora

Por: Redação do Migalhas

Atualizado em: 27/11/2012 08:37