Não demonstrado conluio entre empresas para fraudar licitações

Os autores da ação argumentaram que as exigências do edital, como a apresentação de laudo bromatológico dos produtos, restringiram a participação de outras empresas. Entretanto, o desembargador Aliende Ribeiro, relator da apelação, concluiu que não houve irregularidade nos certames.

"O fato das empresas-rés serem próximas, com representantes legais em comum ou quadro societário composto por parentes daqueles que são sócios de outras, por si só, não autoriza o reconhecimento de fraude", afirmou o magistrado.

O escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados atuou na causa por três dos requeridos.

• Processo: 9000067-70.2005.8.26.0506

Veja a íntegra da decisão.

__________

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº 9000067-70.2005.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes N.A.L. e JUÍZO EX-OFFÍCIO, são apelados GESA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA., PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO, CATHITA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., SUPERMERCADO ESTRELA DE SUZANO LTDA., A.P.F. (E OUTROS(AS)), A.J.R., M.C.G.S., S.R.F. e W.M..

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores DANILO PANIZZA (Presidente) e LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 23 de outubro de 2012.

ALIENDE RIBEIRO

RELATOR

VOTO Nº 6815

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 9000067-70.2005.8.26.0506 - RIBEIRÃO PRETO

APELANTES: NICANOR ANTONIO LOPES E JUÍZO EX-OFFÍCIO

APELADOS: GESA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA., PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO, CATHITA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., SUPERMERCADO ESTRELA DE SUZANO LTDA., A.P.F., A.J.R., M.C.G.S., S.R.F. e W.M.

Juiz de 1ª Instância: Rogerio Bellentani Zavarize

Ação Popular - Impugnação de contratos administrativos por fraude nos processos licitatórios - Direcionamento das licitações não demonstrado - Ausência de elementos que justifiquem a procedência da demanda - Recurso não provido.

Vistos.

Trata-se de ação de popular movida por Nicanor Antonio

Lopes em face de A.P.F., S.R.F., A.J.R., M.C.G.S., W.M., Cathita Comércio e Representações Ltda., Gesa Comércio e Representações de Alimentos Ltda., Thathica Distribuidora de Alimentos Ltda. e Supermercado Estrela de Suzano Ltda., com pedido de anulação, sob o fundamento de que os réus fraudaram os três procedimentos licitatórios, de correspondentes contratos administrativos de aquisição de produtos alimentícios para projetos do Município de Ribeirão Preto e ressarcimento dos valores pagos.

A r. sentença de f. 3.163/3.182, cujo relatório se adota, julgou improcedente o pedido fundada na ausência de prova do direcionamento das licitações ou demonstração de conluio entre as empresas participantes.

Inconformado apela o autor em busca da inversão do julgado.

Reitera, para tanto, a argumentação no sentido de que as exigências do edital restringiram a participação de outras empresas.

Recurso recebido e processado, com contrarrazões das rés Gesa Comércio e Representações de Alimentos Ltda. (f. 3197/3209), Municipalidade de Ribeirão Preto (f. 3211/3214), Cathita Comércio e Representações Ltda. (f. 3219/3221) e Antonio Palocci Filho e Outros (f. 3223/3232). O decurso de prazo para os demais réus apresentarem contrarrazões foi certificado a f. 3241.

A empresa Supermercado Estrela de Suzano Ltda. peticionou nos autos com pedido de devolução do prazo para responder ao recurso e consequente recebimento das contrarrazões juntadas, vez que a intimação não foi efetuada na pessoa do advogado por ela indicado. Não foi reiterado o agravo retido interposto no curso da instrução.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.

Foi determinado que o Cartório certificasse a respeito da intimação dos réus que não apresentaram contrarrazões, o que foi cumprido a f. 3274, vindo, então, os autos à conclusão deste relator.

É o relatório.

Ante a informação de que a co-ré Supermercado Estrela de Suzano Ltda não foi intimada na pessoa do advogado por ela indicado, são tempestivas as contrarrazões de f. 3249/3251.

Não conheço, inicialmente, do agravo retido interposto nos autos, vez que não foi reiterado em contrarrazões.

Nos termos do art. 19 da Lei da Ação Popular, a sentença está sujeita ao reexame necessário, que será apreciado em conjunto com o recurso de apelação e que se limita, basicamente, a impugnar a conclusão de que não houve fraude ou direcionamento das licitações que deram origem aos contratos cuja anulação se busca nesta ação judicial.

A tomada de preços nº 44/2001, processo administrativo nº 1042/2001, teve por objeto a aquisição de 17.152 cestas básicas compostas de dez quilos de arroz agulhinha tipo 1, três quilos de feijão carioquinha tipo 1, um quilo de macarrão espaguete com ovos, um quilo de açúcar refinado, um quilo de fubá, um quilo de sal, 500 gramas de bolacha maisena, 500 gramas de goiabada para corte, 400 gramas de leite em pó integral em lata, uma caixa de caldo de carne e duas latas de óleo de soja.

O edital exigiu que os candidatos apresentassem laudo bromatológico dos produtos. Na sessão de abertura dos envelopes, participaram outras empresas, além das empresas que compõem o polo passivo.

As empresas Socila Alimentos Indústria e Comércio Ltda., Serv Alimentos Comércio, Importação e Exportação Ltda. e Comercial João Afonso Ltda foram motivadamente inabilitadas, de forma que restaram habilitadas apenas as empresas Thatica Distribuidora de Alimentos Ltda., Supermercado Estrela de Suzano Ltda., Gesa Comércio e Representação de Alimentos Ltda e Cathita Comércio E Representações Ltda, rés nesta ação. Ao final sagrou-se vencedora a empresa Gesa.

A Tomada de Preço nº 55/2001, processo administrativo nº 1.405/2001, teve por objeto a aquisição de gêneros alimentícios não perecíveis e perecíveis a serem consumidos no período de dois meses, a partir da data da primeira entrega, destinados às unidades escolares da Secretaria Municipal de Educação.

O edital exigiu, da mesma forma, a apresentação de laudo bromatológico dos produtos para habilitação da empresa no certame, além de outras exigências enumeradas no anexo I.

As empresas Mult Beff Comércio Ltda. Epp, Gold Meat Industrial e Comercial Ltda., Suifrigo Comercial Ltda. Epp, Sustentare Produtos Alimentícios Ltda. e Indústria De Alimentos Modelo Ltda. foram motivadamente inabilitadas, de forma que restaram habilitadas apenas as empresas Thatica Distribuidora de Alimentos Ltda., Supermercado Estrela de Suzano Ltda. e Gesa Comércio e Representação de Alimentos Ltda, rés nesta ação. Ao final sagrou-se vencedora a empresa Gesa.

A Tomada de Preço nº 56/2001, processo administrativo nº 1.407/2001, teve por objeto a aquisição de gêneros alimentícios destinados aos núcleos da Secretaria Municipal da Cidadania.

O edital exigiu, igualmente, a apresentação de laudo bromatológico dos produtos como requisito para habilitação das empresas concorrentes, além das contidas no anexo I.

As empresas Mult Beff Comércio Ltda. Epp, Gold Meat Industrial e Comercial Ltda., Suifrigo Comercial Ltda. Epp, Sustentare Produtos Alimentícios Ltda. e Indústria de Alimentos Modelo Ltda. foram motivadamente inabilitadas, de forma que restaram habilitadas apenas as empresas Thatica Distribuidora de Alimentos Ltda., Supermercado Estrela de Suzano Ltda. e Gesa Comércio e Representação de Alimentos Ltda, rés nesta ação. Ao final sagrou-se vencedora a empresa Gesa.

Pelo que se observa dos documentos acostados aos autos, não houve irregularidade alguma nos certames. Em todos os processos licitatórios houve a participação de outras empresas além das que guardam relação entre si e não está demonstrada qualquer irregularidade no procedimento.

Embora se apresentem incontroversos os fatos de que ao final de cada certame só foram habilitadas as empresas que integram o polo passivo da ação, e de que nos três casos sagrou-se vencedora a mesma empresa, não há demonstração de efetivo direcionamento das licitações.

O fato das empresas-rés serem próximas, com representantes legais em comum ou quadro societário composto por parentes daqueles que são sócios de outras, por si só, não autoriza o reconhecimento de fraude. Trata-se, na verdade, de um único indício que, considerado de forma isolada e sem outros elementos demonstrativos de ilicitude, não é suficiente para reconhecer a prática de ilegalidade.

O reconhecimento do desvio de poder, e como tal do direcionamento da licitação, admite comprovação a partir de indícios, sem a exigência de prova cabal e incontestável, vez que a má intenção do agente público é sempre velada, disfarçada, mas sua caracterização exige um conjunto mínimo de indícios suficientes a formar a convicção do órgão julgador.

No caso dos autos, não há, como expresso na r. sentença apelada, indícios suficientes que permitam concluir pela ocorrência de fraude nos processos licitatórios.

A exigência de laudo bromatológico como requisito para habilitação da empresa, e não como item a ser apresentado somente pela vencedora do certame, é polêmica, como expressa a existência da Súmula 14 do Tribunal de Contas do Estado, mas esse entendimento não é pacífico na jurisprudência da referida Corte de Contas, de forma que tal circunstância não é suficiente para importar no reconhecimento da nulidade da licitação e o contrato dela resultante.

E, como bem colocado pela r. sentença recorrida, a exigência de laudo bromatológico não é desarrazoada nem desnecessária, vez que visa tutelar a saúde dos munícipes.

O objetivo de proibir exigências exageradas que restrinjam a participação de empresas capazes de cumprir com o contrato a ser celebrado com o Poder Público é assegurar o respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade, além de garantir a efetividade da busca pelo melhor preço.

As empresas inabilitadas tinham, entretanto, a possibilidade de impugnar a exigência ou a inabilitação mediante recurso administrativo e ação judicial, do que poderia resultar o afastamento da imposição de apresentação do laudo naquela etapa da licitação.

Embora esta questão não tenha sido objeto de contraditório nos autos, mas apenas levantada pelo Ministério Público em seu parecer final, o mesmo raciocínio aplica-se à exigência, em um dos certames, de molho de tomate com ervilha.

Embora não se mostre razoável a exigência, ela não deu causa à inabilitação de nenhuma concorrente, não havendo demonstração no sentido de que se trate de produto de difícil comercialização junto a grandes fornecedoras.

A ação popular visa tutelar o patrimônio público e anular os atos a ele lesivos. Não cuidou o autor-popular, em momento algum, em produzir prova de conluio entre os réus para fraudar a licitação. E não há, no caso dos autos, demonstração de que a exigência implicou em prejuízo aos cofres públicos ou em enriquecimento sem causa dos réus.

Não há, assim, elementos que permitam infirmar a fundamentação da r. sentença apelada ou justificar a procedência da demanda, do que resulta o não provimento do reexame necessário e do recurso de apelação.

O caso é, assim, de não provimento do recurso interposto por Nicanor Antonio Lopes em face de Município de Ribeirão Preto e Outros (proc. nº 2395/05 da 1ª Vara da Fazenda Pública de Ribeirão Preto, SP).

Consigne-se, para fins de eventual prequestionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.

Resultado do Julgamento: nego provimento ao recurso.