STF reconhece ilegitimidade ativa de associação para questionar ISS em cessão de estruturas temporárias

O plenário virtual do STF reconheceu, nesta terça-feira, 4, a ilegitimidade ativa da Alec - Associação dos Locadores de Equipamentos a Construção Civil para questionar a constitucionalidade da incidência de ISS em cessão de estruturas temporárias como andaimes e palcos.

No julgamento, prevaleceu o entendimento do ministro Lewandowski ao pontuar que a jurisprudência do Supremo determina que a associação comprove existência de associados em ao menos nove Estados. A Alec, por sua vez, possui associados em oito Estados.

A Alec ajuizou a ADIn 3.287 para questionar a constitucionalidade do item 3.05 da lista de serviços anexa à lei complementar 116/03, segundo o qual:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
[.]
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
[...]
3.05 - Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário. 

Para a associação, a locação de bens móveis é mera cessão de direito de uso, cuja obrigação é conceder e não de fazer. Segundo a entidade, nesta consição está ausente qualquer forma de prestação de serviço, considerados os conceitos e institutos de Direito Privado versados no CC.

Questão de interpretação 

Em sua análise, o relator, ministro Marco Aurélio, ponderou que o desfecho da controvérsia pressupõe a correta definição do alcance do vocábulo "serviço", observados os parâmetros constitucionais a determinarem o campo de incidência de tributo, o disposto no artigo 156, inciso III, da CF/88. S. Exa. explicou que a palavra revela obrigação de fazer, assim, a incidência de ISS pressupões como fato gerador um ato humano, um fazer material ou imaterial, que reverte ao contratante uma utilidade.

Marco Aurélio também apontou que a súmula vinculante 31 do STF define que "é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis". Em relação ao item impugnado, o ministro concluiu que "não se está diante de obrigação de fazer, tendo-se, em essência, obrigação de dar": 

"Versa a disponibilização de certo bem - estruturas de uso temporário como andaimes, palcos e coberturas - e não a prestação de serviço propriamente dito, revelando-se este, caso existente, mero acessório ao cerne do negócio jurídico - a saber, a cessão de direito de uso de bens móveis."

O relator concluiu que "não se pode falar em serviço prestado, se é que há, idôneo à incidência do ISS". Assim, julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade do item 3.05

•  Veja o voto do ministro Marco Aurélio. 

Os ministros Edson Fachin acompanhou o voto relator. 

Ilegitimidade 

O ministro Lewandowski abriu a divergência para não conhecer da legitimidade da Associação uma vez que a entidade representa locadores de equipamentos para a construção civil domiciliados em apenas oito entes da Federação e não em pelo menos nove, conforme a jurisprudência do Supremo.

No voto, o ministro apontou trecho da emenda da ADIn 108, sob relatoria do ministro Celso de Mello:

"A jurisprudência do STF tem consignado, no que concerne ao requisito da especialidade, que o caráter nacional da entidade de classe não decorre de mera declaração formal, consubstanciada em seus estatutos ou atos constitutivos. Essa particular característica de índole espacial pressupõe, além da atuação transregional da instituição, a existência de associados ou membros em pelo menos nove Estados da Federação. Trata-se de critério objetivo, fundado na aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, que supõe, ordinariamente, atividades econômicas ou profissionais amplamente disseminadas no território nacional."

A divergência foi acompanhada pelos ministros Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Fux, Barroso, Toffoli e Celso de Mello.

• Veja o voto do ministro Lewandowski. 
• Processo: ADIn 3.287