segunda-feira, 30 de novembro de 2020

MIGALHAS QUENTES

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Banco Fininvest é condenado a rever cláusulas de contrato

sexta-feira, 3 de agosto de 2007


Financiamento

Fininvest é condenado a rever cláusulas de contrato

O Banco Fininvest S/A foi condenado a declarar nulas cláusulas de um contrato de financiamento de cartão de crédito (pessoa física) que estipulam índices de juros, multas e encargos acima do patamar legal e deverá adequar o contrato à incidência de juros legais de 1% ao mês desde a data da contratação (processo nº 204/2007). A sentença foi proferida nesta quarta-feira (1º de agosto) pelo juiz Yale Sabo Mendes, titular do Juizado Especial do Planalto, em Cuiabá. Cabe recurso.

O reclamante ajuizou ação revisional concomitante com repetição de indébito, pois buscava rediscutir cláusulas contratuais estabelecidas no contrato firmado com o Fininvest para a aquisição de um veículo.

"Da análise dos autos, constata-se que esse tipo de Contrato de Financiamento de Cartão de Crédito - Pessoa Física, pelas Financiadoras de Crédito/Bancos, firmado entre as partes, é do tipo 'Contrato de Adesão'. Não houve, como de regra não há, neste tipo de negócio jurídico, qualquer relação que permitisse a manifestação da vontade da parte consumidora, posto que suas cláusulas já se encontram previamente fixadas", analisou o magistrado. Ele explicou que nos dias de hoje a existência do contrato de adesão é fundamental para a agilização de negócios, mas que é preciso cuidado especial na utilização desse tipo de contrato para que não haja desrespeito aos direitos do consumidor.

"A evolução do direito contratual se mostra preocupada com o equilíbrio contratual e a intervenção do juiz se faz presente", observou o juiz Yale Sabo Mendes. Para ele, o Poder Judiciário deve intervir quando estiver presente o desequilíbrio das prestações, através dos seus valores. "Na busca deste equilíbrio, o juiz tem o poder de refazer os contratos imperfeitos".

Contrato de adesão, como o firmado pelo autor da ação, é aquele cujas cláusulas tenham sido estabelecidas pelo fornecedor sem que o consumidor tenha influído em seu conteúdo. A característica mais marcante desse tipo de contrato é a inexistência a fase de negociação entre as partes, com objetivo de estabelecer condições de igualdade. "Contrato de adesão mostra que o exercício da autonomia da vontade de um é sempre limitado pelo exercício da autonomia do outro. Desse modo, as relações contratuais fundadas na autonomia da vontade envolvem correlações de força, na qual uma das partes pode impor a sua vontade (poder) e, com isso, limitar a autonomia da outra ao extremo. Destarte, forçosamente conclui-se que este tipo de contrato contém realmente texto com condições abusivas que desequilibram o negócio jurídico efetivado entre as partes".

Para o juiz Yale Sabo Mendes, o desequilíbrio contratual provoca lesões patrimoniais de grande monta aos consumidores, principalmente nos contratos denominados de adesão, e tal violação encontra resposta no Código de Defesa do Consumidor (clique aqui) como elemento regulador das relações de consumo. "É de se ressaltar ainda que as cláusulas que estabelecem o valor dos encargos cobrados nos contratos de financiamento de cartão de crédito - pessoa física encontram-se fixadas de forma ilegal (cláusulas contratuais que estipulam os índices de juros, multas e encargos acima do patamar legal), violando assim a determinação dos artigos 46 e 54, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, vez que o mesmo dispõe que os contratos devem ser redigidos de forma clara, vazados em termos que não dificultem a sua compreensão, caso contrário, não obrigarão os consumidores", frisou.

Em relação à abusividade dos juros cobrados, o magistrado declarou sua nulidade porque o consumidor estava claramente em situação de desvantagem. "Numa inflação baixa, jamais vista, não se justifica a nenhum entendimento legal, ético e jurídico, a cobrança de juros que representam diversas vezes a própria inflação do país. (...) Inexistindo limite constitucional para limitação de juros em 12% ao ano, deve ser aplicado o disposto no Código Civil (clique aqui), que estabelece em seu artigo 591 que quaisquer contratos de mútuo destinado a fins econômicos, presumem-se onerosos, ficando a taxa de juros compensatórios, limitada ao disposto no artigo 406, com capitalização anual".

O artigo 406 do Código Civil diz que os juros serão fixados de acordo com a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. "Diante do disposto no artigo 161 § 1º do Código Tributário Nacional (clique aqui), que comanda a aplicação da taxa de juros de 1% ao mês, é esta taxa que deverá ser adotada, inexistindo outra via legal ao amparo de qualquer outra fixação".

Caso o banco não efetue o pagamento no prazo de 15 dias, ao montante da condenação será acrescido multa no percentual de 10%. Além disso, a parte que já foi paga a mais - R$ 2.888,30 - deverá ser revertida em crédito ao autor da ação, acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação inicial e correção monetária a partir da presente decisão.

  • Confira abaixo a íntegra da decisão.

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RECLAMAÇÃO CÍVEL

Proc. nº. 204/07
Reclamante: A. D. J.
Reclamada: BANCO FININVEST S/A.

VISTOS, ETC...

Deixo de apresentar o relatório, com fulcro no artigo 38, in fine da Lei 9.099/95.

DECIDO.

Trata-se de Ação revisional c/c repetição de indébito, proposta por A. D. J. em desfavor do BANCO FININVEST S/A, visando a rediscussão das cláusulas contratuais estabelecidas no CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO - PESSOA FÍSICA, para aquisição de veículo automotor, o qual a financiadora ré desenvolve atividade de administração da referida bandeira de crédito, e a conseqüente declaração de nulidade das cláusulas porventura consideradas abusivas, com a cobrança da repetição de indébito.

A parte reclamada na sua peça contestatória (fls. 67/95), argüiu a preliminar de incompetência deste Juizado Especial, sobe a alegação que trata-se de matéria complexa, mas tal preliminar não merece prosperar, pois o que se discute nesta ação é a legalidade ou não dos juros, do anatocismo e das cláusulas que porventura possam ser abusivas ou não, uma vez que não se discute o valor total dos contratos, portanto, rejeito tal preliminar. Argüiu ainda, a preliminar da inépcia da inicial, sob a alegação da falta conexão entre a causa de pedir e o pedido, mas tal preliminar também não merece prosperar, pois nos presentes autos encontram-se pedidos certos e determinados, e não pedidos genéricos, portanto, também rejeito essa preliminar.

Argüiu ao final, a preliminar a carência da ação, ante a sua decadência de acordo com o art. 26, II do CDC, sob o fundamento de que o Reclamante tinha ciência dos fatos, entendo que não deva ser acolhida, pois, a decadência para prestação de serviços e fornecimento de produtos e serviços que entendam viciados o prazo decadencial é de um ano, portanto irrelevante o art. 26, II do CDC.

Sobre o assunto:

"Decadência - Prazo - Prestação de Serviços - Fornecimento de produto e serviço viciados - Garantia contratual de um ano - Irrelevância do termo decadencial estabelecido no art. 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor - Extinção do processo afastada - Recurso Provido para esse fim" (Lex 174/159). (grifei e negritei).

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - Decisão que acolheu a preliminar de carência de ação. Impossibilidade. Dever de prestar contas que independe da especificação de lançamentos incorretos. Recurso adesivo. Decadência. Inocorrência. Preliminar de carência de ação consubstanciada na remessa mensal de extratos. Rejeição. Decisão correta neste aspecto. Julgamento da lide pelo juízo ad quem. Possibilidade. Exegese do artigo 515, § 3º do C. P. Civil. Revisão contratual. Encargos cobrados. Capitalização. Juros. Comissão de permanência. Multa moratória. Correção monetária. Matérias cuja discussão não é cabível na primeira etapa da ação de prestação de contas. Dúvidas do apelante quanto aos lançamentos efetuados pelo banco. Obrigação da instituição financeira em prestar contas e esclarecer possíveis imprecisões. Pedido procedente. Apelo provido. Adesivo não provido. O dever da instituição financeira em prestar contas decorre da boa-fé objetiva e da hipossuficiência do correntista, direito de ação este que não está condicionado à especificação dos lançamentos duvidosos. Inexiste adequação entre a decadência descrita no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor e o objeto da presente lide, eis que este restringe-se ao reconhecimento da obrigação de prestar contas, independentemente da ocorrência de vícios aparentes. A prescrição da ação de prestação de contas, por sua natureza pessoal, se dá no prazo de 2 anos. Ao correntista que, analisando extratos bancários, discorde dos lançamentos deles constantes, assiste legitimidade e interesse para ajuizar ação de prestação de contas. A disponibilização de extratos bancários não exime o banco do dever de prestar contas ao correntista, não podendo a instituição bancária transferir para o consumidor os gastos da operação que lhe competem por encargo, haja vista que o dever de informação é obrigação decorrente de Lei, não podendo ser objeto de recusa nem de condicionamento face ao princípio da boa-fé objetiva. Apelação provida e recurso adesivo não provido." (TJPR - ApCiv 0148285-9 - (11298) - Marechal Cândido Rondon - 5ª C.Cív. - Rel. Juiz Conv. Péricles Bellusci de Batista Pereira - DJPR 22.03.2004) JCDC.26 (grifei e negritei).

Portanto, também rejeito tal preliminar.

No mérito, alegou entre outras coisas, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no presente caso, alega também, a não aplicação dos juros constitucionais de 12% a.a., pois o contrato e os juros foram livremente acordados entre as partes (pacta sunt servanda), e dessa forma também, inexiste a repetição de indébito. Ao final, pede a improcedência da presente ação.

Em se tratando de questão unicamente de direito ou sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas em juízo, consoante os princípios da economia e celeridade processual, impõe-se o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil Brasileiro.

Nada argüido em preliminar, analisaremos as questões de mérito.

A inteligência do art. 6º da Lei nº 9.099/95 nos mostra que: "O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime atendendo os fins sociais da Lei e as exigências do bem comum". Isso demonstra que o Juízo, poderá valer-se da interpretação teleológica com mais liberdade como forma de buscar a solução mais justa para o caso, permitindo uma discricionariedade, amparada na Lei.

O Magistrado ao decidir, deve apreciar as provas, subministradas pelo que ordinariamente acontece, nos termos do disposto no art. 335, do Código de Processo Civil Brasileiro. A jurisprudência é neste sentido:

"O Juiz não pode desprezar as regras de experiência comum ao proferir a sentença. Vale dizer, o juiz deve valorizar e apreciar as provas dos autos, mas ao fazê-lo pode e deve servir-se da sua experiência e do que comumente acontece". (JTA 121/391 - apud, Código de Processo Civil Theotônio Negrão, notas ao artigo 335).

O Superior Tribunal de Justiça assevera ainda que: "É entendimento assente de nossa jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio". (STJ - 1ª Turma - AI 169.079- SP - Ag.Rg, - Rel. Min. José Delgado - DJU 17.8.1998). (destaquei e negritei).

A batalha jurídica travada nestes os autos gira em torno da renegociação de valores referentes a débitos do CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO - PESSOA FÍSICA, onde figura como Reclamada o BANCO FININVEST S/A e como Reclamante/financiado o Sr. A. D. J., ambos já qualificados nos autos, com o fito de rever os valores, considerados abusivos, do referido contrato.

Da análise dos autos, constata-se que esse tipo de Contrato de Financiamento de Cartão de Crédito - Pessoa Física, pelas Financiadoras de Crédito/Bancos, firmado entre as partes, é do tipo "Contrato de Adesão". Não houve, como de regra não há, neste tipo de negócio jurídico, qualquer relação que permitisse a manifestação da vontade da parte consumidora, posto que suas cláusulas já se encontram previamente fixadas.

Nos dias atuais, a existência do contrato de adesão é fundamental para agilização de negócios, mas deverá se ter um cuidado especial para que a sua utilização não venha a ser sinônimo de desrespeito aos direitos do consumidor.

A evolução do direito contratual se mostra preocupada com o equilíbrio contratual e a intervenção do juiz se faz presente. Se desenha uma nova forma de considerar o contrato, como uma união de interesses equilibrados, sob a égide de um juiz que sabe ser, quando necessário, juiz da equidade. Desta forma, sem cair na arbitrariedade, o juiz deve intervir no processo para corrigir os desequilíbrios manifestos, sem portanto, deixar de observar o princípio da força obrigatória dos contratos, fazendo com que haja uma conciliação entre estes dois pontos.

O judiciário deve intervir quando estiver presente o desequilíbrio das prestações, através dos seus valores. Para corrigir o desequilíbrio contratual, o juiz deve observar a eventual onerosidade excessiva do contrato e não a hipossuficiência do contratante. Na busca deste equilíbrio, o juiz tem o poder de refazer os contratos imperfeitos. À manifestação do consentimento e à sua força vinculante é agregado o objetivo do equilíbrio das partes, através da ordem pública e da boa-fé. A autonomia da vontade dos contratantes será ultrapassada quando reconhecida, à vista de provas, nas instâncias ordinárias, a abusividade existente nos contratos.

O respeito à força obrigatória dos contratos deve se dar conforme o que for razoável, observando-se a expectativa dos contratantes com relação as prestações recíprocas. Ocorrerá uma interferência judicial compensatória para que se atinja o razoável. É possível se verificar que o atual método de proteção do consumidor pode ser revisto através de uma cooperação entre o que estabelece a lei e o poder do juiz.

Contrato de adesão mostra que o exercício da autonomia da vontade de um é sempre limitado pelo exercício da autonomia do outro. Desse modo, as relações contratuais fundadas na autonomia da vontade envolvem correlações de força, na qual uma das partes pode impor a sua vontade (poder) e, com isso, limitar a autonomia da outra ao extremo. Destarte, forçosamente conclui-se que este tipo de contrato contém realmente texto com condições (cláusulas) abusivas que desequilibram o negócio jurídico efetivado entre as partes.

Contrato de Adesão é "(...) aquele cujas cláusulas tenham sido estabelecidas pelo fornecedor, sem que o consumidor tenha influído em seu conteúdo (...). A característica mais marcante do contrato de adesão, é que nele, inexiste o "iter" negocial, a fase de tratativas preliminares, que nas demais modalidades de contrato, tem como objetivo estabelecer as vantagens e desvantagens, em condições de igualdade, a serem traduzidas nas cláusulas contratuais; ao revés, aqui, há sempre fórmulas rígidas, previamente elaboradas, de forma unilateral pelo fornecedor (...)". (Arruda Alvin e outros, in "Código do Consumidor Comentado", pág. 123). (negritei).

A proteção do contratante deve tomar como causa a desvantagem manifesta para haver uma harmonização dos interesses de seus participantes (art. 4º, III, do CDC) e não a qualidade dos contratantes tidos como fornecedor e consumidor. Neste sentido a legislação consumerista sobre cláusulas abusivas pode se revelar como o fruto de uma insuficiente reflexão sobre as possibilidades oferecidas pelo direito comum em matéria de correção dos desequilíbrios contratuais.

Esse desequilíbrio provoca lesões patrimoniais de grande monta aos consumidores, mormente nos contratos denominados de adesão, e tal violação encontra resposta no Código de Defesa do Consumidor, como elemento regulador das relações de consumo.

O Contrato de adesão é um Contrato no qual uma das partes estipula todas as cláusulas a que a outra adere sem poder modificá-las. O contrato de adesão se caracteriza pela ausência de participação de uma das partes na estipulação das cláusulas contratuais, de forma que a parte inativa simplesmente a elas adere. Importa salientar, como bem observa Nelson Nery Junior (in CDC Comentado, pg. 551, Ed. Forense Universitária, 6a. Edição, 1999), que existem duas figuras, a saber, o contrato por adesão e o contrato de adesão. O primeiro seria aquele no qual as cláusulas já estão previamente estipuladas sem possibilidade de modificação pelo aderente, freqüentemente estipulada pelos Bancos e Instituições financeiras, enquanto que o segundo seria modificável, de tal maneira que se o aceita no seu todo ou não. Observe-se que a inclusão de cláusula no formulário não exclui a condição adesiva, conforme preceitua o § 1º do art. 54 do CDC.

Opõe-se, portanto, ao chamado contrato de mútuo acordo, no qual as cláusulas são convencionadas, ponto a ponto, como indica o citado jurista. Eis que no Novo Código Civil há previsão desta figura, sem que conste, no entanto, uma definição do que seja, coisa que o projeto de lei 6.960/02 ensaia fazer. Está, portanto, enunciado de forma muito incompleta, nos arts. 423 e 424, o seguinte: "Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente". "Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio".

Feitas estas observações, cumpre registrar que nossa modestíssima opinião é mais do que contestável e não encontramos na doutrina opinião semelhante, salvo numas poucas linhas do Mestre Silvio Salvo Venosa (in Direito Civil, II, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, pg. 384, 3ª Edição, Ed. Atlas, São Paulo, 2003). Seguindo, portanto, nossa linha de pensamento, é próprio reproduzir a definição do CDC, art. 54º, do contrato de adesão. São nulas as cláusulas que importem em renúncia de direitos (CDC, art. 51, I e NCC, art. 424), como o são a cláusula de não indenizar, renúncia a demandar pela evicção, vícios redibitórios, etc...

O Mestre Fábio Ulhoa, referindo-se ao contrato de adesão, assim assevera: "O Código de Defesa do Consumidor introduziu no direito brasileiro, a rigor, a disciplina do contrato de adesão, conferindo ao consumidor os meios jurídicos para atenuar as distorções derivadas da vulnerabilidade social, cultural e econômica em que se encontra perante o fornecedor". (destaquei e negritei).

O contrato de adesão rege-se pelo princípio da transparência, devendo ser claras as suas cláusulas (art. 423 do NCC e 54, § 3º do CDC), de forma que em caso de dúvida, ambigüidade ou contrariedade serão as mesmas sempre interpretadas em favor do aderente. Vigora também o princípio da legibilidade (art. 54, § 4º do CDC), pelo qual se determina que as cláusulas que implicarem em limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

As características do contrato de adesão, segundo Marco Aurélio Bezerra de Melo (in Novo Código Civil Anotado, III, Contratos, Tomo I, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro - RJ, 2003), são as seguintes: a) relativização do princípio da autonomia da vontade; b) superioridade técnica de uma das partes; c) ausência de deliberação prévia por uma das partes; d) uniformidade e imutabilidade de suas cláusulas).(negritei).

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial dominante em nossos Tribunais:

"Desse modo, sempre que se deparar com cláusulas abusivas, estabelecedoras de prestações desproporcionais, que quebram o desequilíbrio do contrato pela vantagem moderada em favor de uma das partes, pode o juiz intervir na autonomia da vontade manifestada no contrato (...)". Ora, os títulos exeqüendos, à vista do que define o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, são, indubitavelmente, "contratos de adesão". E a capitalização mensal dos juros, aos níveis pactuados, deve ser tomada como cláusula abusiva, porque estabelecedora de obrigações que colocam os embargantes em desvantagens exageradas (CDC, art. 51, IV). (Rec. Ap. Cível nº 1.997/21.187 - Rondonópolis - MT).

116267683 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS - ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ESTIPULADAS EM CONTRATO DE ADESÃO (CARTÃO DE CRÉDITO) - LEGITIMIDADE DE PARTE - A "ADCON - Associação brasileira de defesa do consumidor, da vida e dos direitos civis" tem legitimidade para, em ação civil pública, pleitear o reconhecimento da alegada abusividade de cláusulas insertas em contrato de cartão de crédito que estipulem a cobrança de juros acima de 12% ao ano. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ - RESP 200301004466 - (575102 RS) - 4ª T. - Rel. Min. Barros Monteiro - DJU 07.11.2005 - p. 00290). (grifei e negritei).

É de se ressaltar ainda, que as cláusulas que estabelecem o valor dos encargos cobrados nos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO - PESSOA FÍSICA, encontram-se fixadas de forma ilegal (cláusulas contratuais que estipulam os índices de juros, multas e encargos acima do patamar legal), violando assim a determinação dos artigos 46 e 54, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, vez que o mesmo dispõe que os contratos devem ser redigidos de forma clara, vazados em termos que não dificultem a sua compreensão, caso contrário, não obrigarão os consumidores.

Com relação a alegação de que os juros estabelecidos no contrato de financiamento, firmado entre as partes, é abusivo, a mesma merece algumas considerações.

É certo que com a vigência da Emenda Constitucional nº 40 não há limitação constitucional de 12% ao ano. Entretanto, não podemos deixar de admitir que os juros fixados no contrato a que se refere os presentes autos, conforme se vê dos documentos anexados, são flagrantemente abusivos porque coloca o consumidor em desvantagem excessiva não havendo outro caminho senão declarar a sua nulidade.

Há uma questão a ser enfrentada: Se com a vigência da Emenda Constitucional nº 40 não há dúvidas quanto à inexistência de limite constitucional para a fixação de juros em percentual acima de 12% (doze por cento) ao ano, qual a taxa de juros é admissível e pode ser considerada não abusiva para o consumidor?

O Poder Judiciário haverá de dar um basta em tal situação, revendo contratos bancários que estejam impondo taxas abusivas e distantes da realidade momentânea do país, distanciando-se e muito do custo de captação do dinheiro. Numa inflação baixa, jamais vista, não se justifica a nenhum entendimento legal, ético e jurídico, a cobrança de juros que representam diversas vezes a própria inflação do país. E o único modo de deter tamanha selvageria é fazer valer a lei e aplicar a teoria da lesão enorme, já consagrada pela doutrina e referendada pela jurisprudência.

O princípio pacta sunt servanda deve ser flexibilizado, principalmente diante das regras do CDC, com a prevalência do princípio de equilíbrio entre as partes que deve prevalecer nos contratos, principalmente os de adesão.

Infere-se, portanto, que ao formalizar o contrato de mútuo, o Reclamado cometeu lesão na "base contratual", posto que não pode auferir lucro com vantagem manifestamente desproporcional (CF, art. 173 § 4º), se comparada com a prestação oposta, ou exageradamente exorbitante.

Inexistindo limite constitucional para limitação de juros em 12% (doze por cento) ao ano, deve ser aplicado o disposto no Código Civil, que estabelece em seu artigo 591 que quaisquer contratos de mútuo destinado a fins econômicos, presumem-se onerosos, ficando a taxa de juros compensatórios, limitada ao disposto no artigo 406, com capitalização anual.

O artigo 406 do Código Civil, diz que os juros serão fixados de acordo com a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Diante do disposto no artigo 161 § 1º do Código Tributário Nacional, que comanda a aplicação da taxa de juros de 1% (um por cento) ao mês, é esta taxa que deverá ser adotada, inexistindo outra via legal ao amparo de qualquer outra fixação.

Diante das irregularidades contratuais apontadas, não pode a reclamante ser prejudicada no sentido de continuar a ter que pagar os juros exorbitantes como os praticados pelo reclamado, principalmente em razão da aplicação de cláusulas contratuais nulas de pleno direito. É cabível no contrato que ora se discute, a aplicação das duas normas legais (art. 406 do CC c/c o artigo 161 § 1º do CTN), o que resulta na aplicação de juros de 1% (um por cento) ao mês.

A capitalização dos juros ainda que convencionada, não pode ser tolerada, porque cria desvantagens excessivas para o consumidor, sendo nula a cláusula que a prevê, porque iníqua e abusiva perante o CDC.

A súmula 121 do Supremo Tribunal Federal expressamente a proíbe:

"é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada" (grifei e negritei).

Portanto, assiste razão a parte Reclamante da presente ação, quando alega a inadmissibilidade da capitalização mensal de juros, ou anatocismo, vez que se trata de mecanismo que deve ser extirpado do contrato padrão.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:

"É vedada a capitalização mensal de juros ainda que expressamente convencionada (...)".No que tange a capitalização mensal de juros, lembro que esta, mesmo que pactuada, não é exigível, posto que ilegal" (4ª câm. Cível do TARS, na Ap. Cível nº 19407592)". (negritei).

"APELAÇÃO CÍVEL - Ação monitória. Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Embargos do devedor. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Multa contratual. Redução para o percentual de 2% (dois por cento), a teor do disposto no § 1º Do art. 52, do código consumerista. Juros remuneratórios. Ausência de previsão da taxa e de seu índice no contrato. Abusividade manifesta da cláusula, máxime porque imposta unilateralmente. Nulidade evidenciada, autorizando a fixação do percentual de 12% (doze por cento) ao ano. Capitalização de juros. Anatocismo vedado. Cláusulas contratuais corretamente reconhecidas como potestativas e abusivas. Nulidade. Verba sucumbencial arbitrada de forma recíproca e proporcional, apresentando-se como moderada, adequada e eqüitativa. Compensação dos honorários advocatícios. Inadmissibilidade. Exegese do art. 23, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB). Sentença mantida. Apelo desprovido." (TJPR - ApCiv 0158193-9 - (12304) - Curitiba - 5ª C.Cív. - Rel. Juiz Conv. Abraham Lincoln Calixto - DJPR 23.08.2004) JEOAB.23. (grifei e negritei).

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - ANATOCISMO VEDADO - SÚMULA 121 DO STF - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE AOS CONTRATOS BANCÁRIOS - HONORÁRIOS - EXEGESE DO ART. 21 DO C. P. CIVIL - COMPENSAÇÃO DEFERIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - A capitalização de juros encontra-se evidenciada nos extratos da conta corrente, sendo vedada a prática de anatocismo às instituições financeiras, conforme disposição da Súmula 121 do STF, sendo, portanto, aplicável aos contratos bancários o Código de Defesa do Consumidor, bem como compensados os honorários advocatícios, haja vista que cada litigante foi em parte vencedor e vencido." (TJPR - ApCiv 0146499-5 - (11356) - Curitiba - 5ª C.Cív. - Rel. Des. Antônio Gomes da Silva - DJPR 29.03.2004). (grifei e negritei).

Portanto, não se aplicam nos presentes autos o princípio do Pacta Sunt Servanda, e sim as normas do Código de Defesa do Consumidor, que é norma de ordem pública e prevalece, sobre qualquer outra norma. Antes de tudo, é preciso deixar bem claro que o Código de Defesa do Consumidor se aplica às operações financeiras, bancárias e de leasing. É claro que nessa área aplicam-se também as regras do Banco Central, mas estas não podem prevalecer sobre uma lei que é de ordem pública e de interesse social, como se vê do art. 1º do referido Código Consumerista.

As normas de ordem pública (CDC) tutelam interesses maiores, que prevalecem sobre os interesses individuais das partes, e não podem por estas serem afastadas. Em muitos casos visam a proteger a parte mais fraca na relação contratual, como é o caso do consumidor. O Direito do Trabalho, mais conhecido do que o Direito do Consumidor é rico em normas de ordem pública, como as que estabelecem direitos aos empregados a férias, horas extras, 13º salário, insalubridade, periculosidade, etc. Qual empregador pagaria isso, se não por força de uma lei absolutamente obrigatória, ou seja, de ordem pública? Nem mesmo se um empregado assinar um contrato dizendo que abre mão de seu descanso semanal remunerado isso terá valor jurídico. É por isso que qualquer cláusula contratual que retira direitos ainda mais direitos básicos é nula de pleno direito (art. 51 do CDC).

O art. 3º do C.D.C., diz que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Não bastasse essa redação clara, o parágrafo segundo diz que serviço é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista. Alguém duvida que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos Bancos e as Administradoras de Crédito? Matéria essa já pacificada pela Colenda Suprema Corte do nosso país.

A teor do disposto no citado art. 3º, § 2º, da Lei nº. 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor, considera-se a atividade bancária alcançada pelas normas do Código de Defesa de Consumidor, incluída a entidade bancária ou instituição financeira no conceito de "fornecedor" e o aderente no de "consumidor", matéria essa, inclusive já decidida pela Suprema Corte de Justiça deste país.

Neste sentido, NELSON NERY JR. e ROSA MARIA ANDRADE NERY em Código de Processo Civil comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1372, diz:

Contratos bancários. Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do CDC. Não só os serviços bancários, expressamente previstos no CDC 3º § 2º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do CCom 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do CDC 3º. Por ser comerciante, o banco é, sempre, fornecedor de produtos e serviços. (grifei e negritei).

No que tange ao pedido de repetição do indébito, no caso, deve ser deferido, porém da forma simples. Isso porque, sendo limitados os juros e afastados os encargos abusivos, na prática, haverá repetição do indébito. Eventualmente, comprovados pagamentos a maior, relativamente ao contrato revisando, poderá haver a compensação, nos termos do art. 1.010, do CCB de 1916 e artigo 369 do atual Código Civil Pátrio.

Comprovados os pagamentos indevidos mostra-se possível a repetição do que foi pago. Antes, todavia, deve haver a compensação, nos termos do art. 1.010, do antigo C.C.B e artigo 369 do atual Código Civil Pátrio.

Sobre o assunto:

AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - Contrato de adesão a produtos e serviços: Conta corrente. Código de Defesa do Consumidor, arts. 3º, § 2º, 47, 51, inc. IV, 52, § 1º e 54. Súmula nº. 297 do Superior Tribunal de Justiça. Contrato que não contém explicitação de encargos. Aplicação dos seguintes encargos: Juros remuneratórios de 6% ao ano, correção monetária pelo INPC e juros moratórios de 6% ao ano, na vigência do Código Civil de 1916 e de 12% ao ano a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Decreto nº. 22.626/1933, art. 1º. Código Civil de 1916, arts. 1.062 e 1.063. Código Civil de 2002, arts. 406 e 407. Código Tributário Nacional, art. 161, § 1º. Invalidade das cláusulas gerais do contrato por ausência de assinatura da devedora. Código Civil de, 2002, art. 107. Inaplicabilidade da Lei nº. 4.595/1964. Inexigibilidade da capitalização mensal de juros, da comissão de permanência e da multa. Restituição simples dos valores eventualmente pagos a maior e repetição de indébito. Presunção de existência de crédito em favor do autor diante da cobrança de encargos abusivos. Código Civil de 1916, arts. 964 e 1.009. Código Civil de 2002, arts. 368 e 876. Proibição de inscrição do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito. Verossimilhança na demonstração da ilegalidade das cláusulas discutidas. Presunção de existência de valores a restituir. Cobrança indevida de encargos na conta corrente que gerou débitos a ensejar saldo negativo. Registro do nome da autora em órgão de restrição ao crédito. Ofensa a direitos da personalidade. Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º, incs. V e X. Manutenção da sentença que definiu critérios razoáveis na fixação do valor da reparação por dano moral. Dano moral presumido. Desnecessidade de prova. Honorários advocatícios. Código de Processo Civil, arts. 20, § 3º e 21, parágrafo único. Apelo do banco desprovido. Recurso adesivo do autor parcialmente provido. (TJSC - AC 2005.029500-6 - Criciúma - 2ª CDCom. - Rel. Des. Nelson Schaefer Martins - J. 24.11.2005). (grifei e negritei).

Portanto, restou-se comprovada a responsabilidade na conduta da reclamada, pois no sistema do C.D.C., é dever e risco profissional do fornecedor de serviços agir corretamente e segundo lhe permitem as normas jurídicas imperativas.

O Banco Reclamado jamais impugnou os cálculos apresentados pela parte autora, ficando dessa forma, preclusa a apresentação de novos cálculos, e considero como correto os cálculos apresentados pelo reclamante (fls. 03).

PELO EXPOSTO, e diante da doutrina e da jurisprudência dominante, e ainda, com fulcro no art. 269, inciso I c/c 330, inciso I, ambos do Código de Processo Civil Brasileiro c/c art. 6º da Lei nº 9.099/95, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para declarar nulas as cláusulas contratuais que estipulam os índices de juros, multas e encargos acima do patamar legal e CONDENO o Reclamado, BANCO FININVEST S/A, a rever o contrato firmado com o Reclamante, A. D. J., adequando-o a incidência dos índices de juros legais, desde a data da sua contratação, devendo a parte que já foi paga a mais reverter em crédito ao reclamante, ou seja, o valor de R$ 2.888,30 (dois mil, oitocentos e oitenta e oito reais e trinta centavos), acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação inicial (CC/2002, art. 405) e correção monetária a partir do presente decisum. Mantenho a liminar de fls. 108 em todos os seus efeitos.

Sem custas e sem honorários neste grau de jurisdição (arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95).

Transitada em julgado, execute-se na forma da Lei, alertando que caso o condenado não efetue o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento) - (art. 475-J do CPC).

P. R. I. C.

Cuiabá - MT, 01 de agosto de 2.007 - (4ªf).

Yale Sabo Mendes
Juiz de Direito

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Por: Redação do Migalhas

Atualizado em: 3/8/2007 09:06