quinta-feira, 3 de dezembro de 2020

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Franquia: situações em que a falta de circulação de oferta não enseja anulabilidade do contrato

A ausência da Circular de Oferta de Franquia pode ensejar a anulação do contrato, mas a realidade palpitante dos fatos pode indicar a dispensabilidade do seu fornecimento.

quarta-feira, 4 de fevereiro de 2015

Antes de adentrar diretamente no tema proposto no título deste artigo, ainda que sem o intuito de esmiuçar o instituto da franquia, posto que isto demandaria maior fôlego, afigura-se importante lançar algumas considerações preambulares.

Nos dias hodiernos cada vez mais ganha corpo a formação de parceiras empresariais sobre o abrigo de um contrato que difere dos instrumentos tradicionais, entendido estes como aqueles pactos resultantes de "...um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, modificar, ou extinguir direitos".1

O contrato evoluiu e a sua clássica concepção de "uma livre e autônoma manifestação da vontade dos contratantes" sofreu atenuação, passando a ser visto como "um instrumento jurídico por meio do qual se concretiza a ordem pública econômica"2.

Tanto isso é veraz que a CF de 1988 culminou por impor restrições à propalada "autonomia privada", ao prescrever:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; V - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais;", sofreu, como se vê restrições com a necessária adequação dos interesses pessoais à função social da propriedade, a defesa do consumidor e na redução de desigualdades sociais, dentre outras.

É de se advertir, porém, que ao se mencionar as "restrições" não se está a anunciar que a "força obrigatória dos contratos" deixou de existir no plano legal.

A negativa da existência da indigitada "força" importaria em advogar indevidamente uma subversão da ordem jurídica.

Longe disso! Porque tal seria um despautério.

Quer-se tão só registrar, mesmo an passant, que a decantada necessidade de "livre manifestação da vontade" não pode mais ser vista com os contornos de generalização advindos do passado.

O contrato assumiu nova feição, fruto da evolução a que se submeteu, ao ponto de se falar em "livre manifestação da parte em se vincular aos termos do que lhe é proposto no pacto".

Tem-se, assim, o que se cognominou chamar de "liberdade de celebração".

A expressão retrata que livres são as partes para celebrar o contrato. Nada os obriga a formalizar a avença. Ninguém impõe submissão forçando a pactuação.

Por isso tudo, são apropriadas as lições de SILVIO DE SALVO VENOSA:

"(...) ao contrário do que inicialmente possa parecer, o contrato, e não mais a propriedade, passa a ser o instrumento fundamental do mundo negocial, da geração de recursos e da propulsão da economia. É certo que se trata de um contrato sob novas roupagens, distante daquele modelo clássico, mas se trata, sem sombra de dúvida, de contrato. (...) Por conseguinte, neste momento histórico, não podemos afirmar que o contrato esteja em crise, estritamente falando, nem que a crise seja do direito privado. A crise situa-se na própria evolução da sociedade, nas transformações sociais que exigem do jurista respostar mais rápidas. O novo direito privado exige do jurista e do juiz soluções prontas e adequadas aos novos desafios da sociedade. E o direito das obrigações, e em especial o direito dos contratos, que durante tantos séculos se manteve avesso a modificações de seus princípios, está a exigir reflexões que refogem aos dogmas clássicos."3

O Contrato de Franquia é um exemplo da mutação da "livre manifestação da vontade" em "liberdade de celebração".

A especificidade desse tipo de contrato revela que quando há a sua formalização não se está diante de "livre manifestação da vontade dos contraentes", mas frente a "livre manifestação do franqueado" em se vincular aos seus termos.

Essas ilações são importantes na medida em que conduziram ao desate da questão posta.

A esta altura vale referir que o Contrato de Franquia vem regulado pela lei 8.955/94 que traz a sua definição conceitual no art. 2º, verbis:

"Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício."

Também denominado de franchising, o sistema traçado na referida lei prescreve procedimentos prévios à contratação, como se vê da redação do art. 3º:

"Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueados, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) "know how" ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

Percebe-se, desse modo, com nitidez que a relação negocial começa a se desenhar com a CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - COF, expediente no qual são fornecidas aos interessados as informações básicas que estruturarão o vínculo futuro.


O legislador conferiu importância ímpar à COF quando previu no art. 4º da lei:

"Art. 4°. A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósi¬tos de poupança, mais perdas e danos."

Sem qualquer esforço exegético, observa-se que o parágrafo único do art. 4º da lei em pauta dita que a ausência da COF enseja ao franqueado o direito de pleitear a anulação do contrato de franquia e, via de consequência, igualmente reclamar a devolução de tudo quanto pagou ao franqueador a título de taxa e royalties, importâncias essas devidamente atualizadas, além de perdas e danos.

Chega-se ao cerne da temática ora versada, que pode ser vislumbrada com a seguinte perquirição: dada a relevância da COF, a sua inexistência por si só causa a anulação do contrato?

Ou ainda: tem o franqueado o direito de buscar a anulação do contrato que celebrou fulcrado na ausência da COF?

Pensa-se que não!!!

Situações existem em que não se deve decretar a extinção do contrato de franquia com lastro exclusivo no não fornecimento da COF.

Sem querer esgotar as hipóteses possíveis, registra-se que a desistência expressa e escrita do franqueador é uma delas.

No mesmo contexto, o conhecimento das informações pertinentes pelo franqueado, como também a duração razoável do contrato.

Considerando que a COF tem por objetivo informar ao interessado as condições do negócio, se este subscreve termo de desistência do recebimento da COF em peça autônoma, ou de fato bem ciente está dos elementos que compõem a negociação, não teria sentido aceitar que, após ter firmado contrato, venha o franqueado alegar vício que, a rigor, inexiste, porque a função da COF foi atingida.

Suscitar a ausência de COF para tentar mortificar o contrato assinado depois que este foi levado a efeito por um período elástico afronta o princípio da razoabilidade, eis que não se mostra crível que não tivesse o franqueado o conhecimento das condições necessárias à formalização contratual.

As decisões pretorianas abonam as assertivas, como ilustram as seguintes amostras:


"APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA C/C COBRANÇA - UTILIZAÇÃO DA MARCA INSAT - INEXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL PREVISTA DO CONTRATO - CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - DISPENSA DE FORMALIZAÇÃO - AMPLA DISCUSSÃO DO NEGÓCIO - TERMO FINAL DE PAGAMENTO DOS ROYALTIES - APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO- SUCUMBÊNCIARECÍPROCA - ARTIGO 21, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.


1. Inexistindo elementos nos autos que atribua a ré a responsabilidade pela rescisão contratual não procede o pedido de condenação ao pagamento da multa contratual.

2. "Não obstante a ausência de Circular de Oferta de Franquia possa ensejar a declaração de nulidade de contrato, no caso dos autos, restou demonstrado que pela amizade existente entre os sócios houve ampla discussão antes da formalização do contrato, com todos os esclarecimentos necessários ao desenvolvimento deste." (da MMª Juíza da causa, Douta Carmen Lucia de Azevedo e Mello, fl. 388).
( ... ).


Desta forma, embora as partes concordem que não houve a efetiva entrega da Circular de Oferta de Franquia, o representante da empresa ré-apelante firmou em seu depoimento, fl. 329:


"... que verbalmente lhe fora informado quais eram as condições e como funcionava a franquia; que tinha conhecimento que seria o primeiro franqueado da autora; que embora não tenha recebido documento formal, diz que todas as condições lhe foram repassadas verbalmente; que a partir de 2003, conversaram bastante a respeito do assunto, até que chegaram à formalização do contrato; (...) que a minuta do contrato lhe fora repassada por e-mail."

Assim, diante da amizade entre as partes reconhecida na sentença aliado ao fato de que o réu recebeu todas as informações referentes à negociação, a ausência de formalização do documento previsto nos artigos 3º e 4º, da Lei de Franquia não merece prosperar.

Neste sentido, a MMª Juíza da causa decidiu:

"...a pretensão da requerida de declarar nula a avença pelo simples fato de não ter sido formalizado documento escrito sobre as condições da franquia, e exigências legais previstas nos art. 3º e 4º, da Lei 8.955/94, não pode prosperar.

Não se pode desconsiderar o fato de que os sócios das empresas eram amigos de anos e sobre o projeto conversaram e discutiram, inclusive restando admitido que o contrato firmado com o requerido fora piloto, o primeiro do projeto.(...)

Assim, não obstante a ausência de Circular de Oferta de Franquia possa ensejar a declaração de nulidade de contrato, no caso dos autos, restou demonstrado que pela amizade existente entre os sócios houve ampla discussão antes da formalização do contrato, com todos os esclarecimentos necessários ao desenvolvimento deste.", fls. 388/389.
( ... )."4 (sublinhei).


"AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO Procedência da ação e improcedência da reconvenção contraposta pela ré - Instrumento Particular Atípico de Contrato de Parceria de Outras Avenças Utilização da marca Freddíssimo. Alegação de ausência da Circular de Oferta de Franquia, consoante previsto no art. 4º da Lei n. 8.955/94 Descabimento, ainda que se considere tratar-se de contrato de franquia, como afirmado pela demandante. Ausência que restou superada por ter sido firmado o contrato, estando este em vigor há mais de dois anos, ao ensejo do ajuizamento da ação. Falta, ademais, de comprovação de efetivo prejuízo pela ausência deste documento, por parte da demandante - Alegação de falta de investimento em promoções de marketing por parte da ré também não provada pela autora Prova pericial requerida por esta que restou preclusa, por falta de depósito dos honorários periciais Exibição de cópia de laudo pericial apresentado em outra ação ajuizada contra a ré por outra contratante Inadmissibilidade - Descabimento da invocação desta prova emprestada, por ofensa ao princípio do contraditório Ação que deve ser julgada improcedente Alegações da ré reconvinte a propósito de descumprimento de obrigações contratuais por parte da demandante que também não restaram provadas Insuficiência, para tanto, da apresentação das notificações extrajudiciais que promoveu contra a autora reconvinda Prova pericial que também seria necessária para comprovar tais alegações, valendo as notificações unicamente como início de prova em favor ré reconvinte Improcedência da reconvenção que deve ser mantida Recurso da ré reconvinte provido em parte, com observação. (sublinhei).
( ... ).

Mesmo considerando-se que se trataria, na verdade, de contrato de franquia pelas razões apontadas pelo douto Magistrado, é de se verificar que, depois de transcorrido mais de dois anos de vigência do contrato, não caberia à demandante ingressar em juízo (aos 06/04/2009) postulando a sua anulação por ausência da Circular de Oferta de Franquia, consoante previsto no art. 4º da Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Nesta hipótese, esta ausência restou superada não somente em face da assinatura do contrato, mas também em decorrência de seu cumprimento pelas partes, por mais de dois anos.
( ... )
5"

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL Contrato de franquia. Invalidade reconhecida por não ter sido entregue aos franqueados a Circular de Oferta de Franquia. Inadmissibilidade. Formalidade, que descumprida não ocasiona a automática anulabilidade do contrato. Eventual falha superada com a formalização do pacto definitivo. Validade contratual reconhecida. Valores referentes aos aluguéis não impugnados pelos embargantes. Pagamento devido Exatidão da cobrança de royalties, bem como rateio de serviços de auditoria dependente de perícia. Prova não realizada por desinteresse dos executados. Eventual quitação não comprovada. Sentença reformada para acolher os embargos. Recurso provido." (sublinhei).

"Apelo. Direito empresarial. Franquia. Anulação do contrato cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais. Ausência de entrega da circular de oferta de franquia (art. 4º da Lei nº 8.955/94). Falta de provas quanto a qualquer prejuízo concreto ao franqueado, que, a despeito da falta, exerceu o negócio por quase dois anos. Demais questões levantadas que dizem respeito ao cumprimento do contrato, levando à sua resolução, fosse o caso, e não à sua anulação. Sentença reformada. Apelo a que se dá provimento."7

Ao cabo desses cometimentos, forçoso é concluir que a ausência da Circular de Oferta de Franquia pode ensejar a anulação do contrato, mas a realidade palpitante dos fatos pode indicar a dispensabilidade do seu fornecimento e, assim, afastar a incidência do disposto no parágrafo único do art. 4º da lei 8.955/94.

____________________

1 Pereira, Caio Mário da Silva, in Instituições de Direito Civil,, vol 3, 7ª. ed. Ed. Forense, Rio, 1996, pag. 6.
2 Sica da Cunha, Daniel, "A nova força obrigatória dos contratos", in A Nova Crise do Contrato, Ed. RT. São Paulo, 2007, pag. 247/284.
3 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. p. 317.
4 TJPR. APELAÇÃO CÍVEL N.º 716.759-9. Disponível em
www.tjpr.jus.br Acesso em 01/02/2015.
5 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Apelação nº 0116368-77.2009.8.26.0002. Disponível em
www.tjsp.jus.br Acesso em 01.02.2015.
6 TJSP. APL 1887538320108260100 SP 0188753-83.2010.8.26.0100. Disponível em
www.tjsp.jus.br Acesso em 01.02.2015.
7 TJSP. APL 1795189220108260100 SP 0179518-92.2010.8.26.0100. Disponível em
www.tjsp.jus.br Acesso em 01.02.2015.

____________________

*Sidney Martins é advogado, consultor, palestrante e coordenador do Núcleo de Direito Público e da Controladoria de Qualidade de Küster Machado - Advogados Associados. Especialista em Direito Administrativo, Transporte e Trânsito. Autor de livros nas áreas de licitação, trânsito e gramática para profissionais.

Atualizado em: 3/2/2015 11:43

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