Os efeitos da decisão do STF na ADI 4.560 e da lei 13.165/15 nas representações por excesso de doação por pessoa jurídica

A recente decisão do STF - que reconheceu a inconstitucionalidade das doações de pessoas jurídicas para partidos políticos e para as campanhas eleitorais (ADI 4.560) - e a posterior lei 13.165/15 (minirreforma eleitoral), que revogou o art. 81, da lei das Eleições (Lei 9.504/97) - que autorizava a doação de pessoas jurídicas dentro de um limite percentual e fixava sanções para o descumprimento da regra - trazem questionamentos sobre possíveis reflexos nas Representações em curso na Justiça Eleitoral por excesso de doação praticado na eleição de 2014, em face de pessoas jurídicas.

2. A ADI 4560

A Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Conselho Federal da OAB, submeteu à apreciação do STF a autorização legislativa, contida no art. 81, da Lei das Eleições, de financiamento empresarial de campanhas eleitorais. A Suprema Corte, por ampla maioria, considerou a participação das pessoas jurídicas em campanhas eleitorais e em atividades partidárias incompatível com o regime constitucional vigente, pronunciando-se, por conseguinte, pela inconstitucionalidade do "caput" e do § 1º do dito art. 81 e de outros dispositivos, inclusive da lei 9.096/95 (lei orgânica dos partidos políticos), que de alguma forma permitiam doações desta espécie.

Mas o Tribunal cuidou de esclarecer, no voto condutor e nos debates, respectivamente, que a inconstitucionalidade proclamada (1) limita-se à questionada autorização legal para a doação e ao critério de imposição de teto por percentual do faturamento da doadora, constantes do "caput" e do § 1º, do art. 81, e (2) não atinge as eleições pretéritas, produzindo efeitos apenas "ex nunc", preservando - em nome da segurança jurídica, porque seria inconcebível ter como ilegítimas todas as eleições realizadas no Brasil desde 1997 - as relações havidas até então: legalidade das doações que se comportaram dentro dos 2% do faturamento e caracterização de infração para os que os extrapolaram.

Há equívoco, portanto, dos que se apressam em concluir que o julgamento da mencionada ADI fulmina as Representações por excesso de doação empresarial em curso. E o equívoco decorre da simples circunstância de que o STF, no voto do Relator, Min. Luiz Fux, deixa claro que a inconstitucionalidade é apenas do "caput" (permissão da doação) e do § 1º (limite percentual sobre o faturamento), do art. 81, nada falando de incompatibilidade do § 2º (no qual descrita a conduta e previstas as sanções). Daí que o Supremo, ao mesmo tempo que reconhece a constitucionalidade do tipo infracional, preserva-o para aplicação futura.

E a pretensão de se conferir à decisão do STF efeito "ex tunc", hipótese em que a inconstitucionalidade atingiria o dispositivo na sua origem, traria, ao contrário do que imaginado, acentuado agravamento da situação das empresas que doaram para campanhas eleitorais em 2014. É que, deixando de existir - como existiu nos dezoito anos de sua vigência - o espaço de conformação da conduta com a legalidade (que para os "caput" e § 1º do art. 81 era exatamente os 2% sobre o faturamento), qualquer valor doado teria que ser tido como ilícito, daí resultando que a multa de cinco a dez vezes o valor do excesso incidiria sobre o total da doação, não apenas sobre o que ultrapassasse aquele percentual. Conclusão semelhante à que aplicável - por entendimento pacificado no TSE - às pessoas jurídicas que, com faturamento zero, insistem em fazer doações, porque 2% de ZERO é igualmente ZERO. A tese, portanto, advoga em desfavor das empresas doadoras.

3. A lei 13.165/15

O Congresso Nacional, ao projetar (PL 5735/15) inovações para o tema "doações empresariais", pretendeu reposicionar o dispositivo que as permitia, repetindo no art. 24-B a mesma redação do art. 81, e, naturalmente, revogando este último. Até então, nenhuma alteração no regime jurídico dessa espécie de doação e na disciplina das consequências para o descumprimento do limite, porque, como dito, o tema havia sido apenas deslocado do art. 81 para o art. 24-B. A deliberação legislativa substancial, pois, reafirma a permissão, o limite e as consequências para o seu descumprimento.

A lei 13.165/15, em que se converteu o dito PL 5735/15, entretanto, trouxe o art. 24-B vetado pela Presidência da República, ao argumento de que o STF - no interregno entre a votação final do Congresso e a sanção - já se pronunciara sobre a inconstitucionalidade da matéria.

O resultado desse confuso processo legislativo é que a literalidade da lei 9.504/97, com as alterações da lei 13.165/15, traz o art. 81 revogado e o art. 24-B vetado, passando a impressão, numa primeira leitura, de que insubsistente a disciplina do excesso de doação por pessoas jurídicas.

3.1 - Todavia, necessário considerar que o legislador em momento algum pretendeu retirar do excesso de doação a censura legal. Ao contrário, a reafirmou, com o mesmo rigor, ao repetir, na redação final ao PL 5735/15 que foi à sanção Presidencial, que a conduta continua sujeitando o infrator à multa e à proibição de contratar com o poder público. Percebe-se, por conseguinte, que o desvalor social da conduta - que levou à sua tipificação em 1997 - persiste na percepção e na vontade do legislador ordinário, não se podendo falar, então, em "abolitio criminis" extrapenal, a fulminar as Representações em curso, pois ausente o pressuposto desta, ou seja, repita-se, a evolução do sentimento social em relação à conduta, para não mais considerá-la censurável. Na verdade, e ao fim, o que houve foi um agravamento da censura, pois a doação da pessoa jurídica, que antes era permitida dentro de um certo limite, agora é totalmente proibida, por inconstitucional.

Interpretação histórica do processo legislativo conduz à inarredável conclusão de que o conteúdo do art. 81 não foi revogado, ao contrário, reafirmado pelo legislador no art. 24-B. A literalidade, portanto, é resultado apenas de uma tramitação desencontrada e desatenta do PL 5735/15, especialmente no momento da sanção, e da superveniência do julgamento da ADI 4560, que influenciou o veto ao art. 24-B.

3.2 - De outro lado, ainda que se queira optar pela mera leitura do que agora contido na lei 9.504/97, abdicando-se da interpretação do que reformado, inevitável a inconstitucionalidade da imaginada revogação. Se o legislador tivesse apenas revogado o art. 81 - sem deslocá-lo, como o fez, para o art. 24-B - em franca intenção de retirar a censura ao excesso de doação por pessoa jurídica, restaria a inaceitável conclusão de que a lei ordinária eliminaria um importante instrumento de garantia da normalidade e legitimidade das eleições, deixando escancaradas as portas do abuso de poder econômico.

Não se deve perder de vista que as regras que impõem limites à atuação do poder econômico nas eleições - como a que agora nos ocupa - têm na Constituição Federal, especialmente no seu art. 14, § 9º, a sua matriz. De fato, o constituinte, ao eleger a normalidade e legitimidade do pleito como valor constitucional a ser protegido contra a influência do abuso de poder, inclusive para recomendar inelegibilidade para o agente, acabou fixando limites ao poder de legislar. A Constituição Federal não deixou ao legislador ordinário ampla liberdade para inovar em matéria eleitoral. Ao contrário, ao recomendar a edição de normas para PROTEGER a lisura do pleito, fixou a necessidade de constante evolução dos mecanismos de frenação do abuso. Não há, por conseguinte, autorização constitucional para o retrocesso em sede de proteção à normalidade e legitimidade das disputas. Edição de normas que faltem ou se distanciem desta finalidade ou cuja aplicação possa retirar ou diminuir a esperada eficácia dos instrumentos de proteção já consagrados na legislação colocam-se em linha de colisão frontal com a norma programática do art. 14, § 9º, da CF. Implicam, em outras palavras, em retrocesso legislativo inconstitucional.

3.3 - De resto, importante observar que uma eventual revogação - se assim se concluísse - do dito art. 81, levada a efeito por uma lei de 2015, não poderia aplicar-se às doações ilegais ocorridas em 2014, ou seja, retroativamente, nem mesmo para beneficiar o infrator. Isto porque, como se sabe, o processo eleitoral se desenvolve segundo as regras vigentes ao seu tempo.

É que, como dito, a norma inscrita no art. 81 visa à PROTEÇÃO da normalidade e legitimidade das eleições, valor constitucional estruturante de todo o processo eleitoral e do próprio regime democrático, na medida em que impõe limite ao uso do poder econômico das empresas do processo eleitoral, fixa sanções para a hipótese de sua inobservância e garante - como fim central - um mínimo de igualdade de oportunidades entre os candidatos. A natureza da norma, frise-se, é de proteção da lisura do pleitos, o que equivale dizer que o fim primariamente visado pelo legislador é de proteção do interesse público e do regime democrático. A previsão de sanção para o agente do ilícito não tem o condão de transformá-la em norma de natureza sancionatória e, com isso, atrair a incidência da regra mais benéfica. A punição ao excesso de doação tem caráter meramente secundário e aparece na lei apenas para conferir concretude e eficácia ao fim visado, ou seja, como consequência da necessidade de efetiva proteção da normalidade das eleições. Tal como se dá com o regime da inelegibilidade (e nesse sentido decidiu o STF na ADC 029), que impõe impedimentos às candidaturas não para punir o agente e sim para preservar o interesse público de lisura das disputas. Então, nem mesmo se pode invocar a aplicação retroativa de "regra mais benéfica", à consideração de que o benefício, em matéria de proteção à normalidade do pleito, deve coincidir com o interesse do regime democrático, ainda que em detrimento do interesse individual do infrator.

Consigna-se que o TER/RS, manifestando-se sobre a aplicação retroativa das inovações da lei 13.165/15, inclusive quanto a dispositivos de natureza secundariamente sancionatória, assim se firmou:

Recurso. Prestação de contas. Partido político. Arts. 4º, caput e 14, inc. II, "n", da Resolução TSE 21.841/04. Exercício financeiro de 2014.

A abertura de conta bancária é obrigatória, independentemente de ter havido movimentação financeira no período. Falha de natureza grave que impede a apresentação de extratos bancários correlatos, os quais são imprescindíveis para demonstrar a origem e a destinação dada aos recursos financeiros, bem como para comprovar a alegada ausência de movimentação financeira. Irregularidade insuperável, a comprometer, modo substancial, a fiscalização exercida pela Justiça Eleitoral.

As alterações introduzidas pela lei 13.165/15, que deram nova redação ao art. 37 da lei 9.096/95, suprimindo a sanção de suspensão de novas contas do Fundo Partidário, não têm aplicação retroativa aos fatos ocorridos antes da sua vigência.

(...)

Provimento negado. (RE 31-80.2015.6.21.0008, julgado em 8/10/15)

Prestação de contas de candidato. Arrecadação e dispêndio de recursos de campanha. Resolução TSE 23.406/14. Eleições 2014.

(...)

Conjunto de falhas que comprometem a transparência e a regularidade da contabilidade apresentada. Entendimento deste Tribunal, no sentido da não retroatividade das novas regras estabelecidas pela lei 13.165/15, permanecendo hígida a eficácia dos dispositivos da Resolução TSE 23.406/14. A ausência de discriminação do doador originário impossibilita a fiscalização das reais fontes de financiamento da campanha eleitoral, devendo o recurso de origem não identificada ser transferido ao Tesouro Nacional.

Desaprovação.

(PC 2066-71.2014.6.21.0000, julgado em 20/10/15)

4. Conclusão

Conclui-se, então:

a) Que a inconstitucionalidade proclamada pelo STF na ADI 4560, em nome da indispensável segurança jurídica, tem efeito "ex nunc" e preserva a previsão de sanções para os excessos de doação praticados até então, não produzindo qualquer efeito sobre as Representações em curso. Deliberação legislativa

b) Que o conteúdo normativo do art. 81 da lei 9.504/97 não foi revogado pela lei 13.165/15. Ao contrário, foi reproduzido e reafirmado no art. 24-B, daí que a manifesta e substancial deliberação legislativa não pode ceder à mera literalidade da redação final alcançada.

c) Que a revogação do art. 81 da lei 9.504/97, resultante apenas da literalidade da lei 13.165/15, é inconstitucional, por extrapolação dos limites traçados pela CF à produção legislativa ordinária e por impor indevido retrocesso aos mecanismos de proteção da normalidade e legitimidade dos pleitos, distanciando-se da recomendação constitucional.

d) Que a eventual admissão da constitucionalidade da revogação do art. 81 não impacta as Representações por excesso de doação em curso, face ao princípio da irretroatividade das leis, mormente as que se chocam com a finalidade primária da norma e diminuem ou eliminam os instrumentos de efetiva proteção da lisura dos pleitos.

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*Edson de Resende Castro é promotor de Justiça, coordenador Eleitoral do MP/MG e autor do "Curso de Direito Eleitoral", da Editora Del Rey, 7ª edição, 2014.