quinta-feira, 29 de outubro de 2020

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A mediação e a arbitragem como meios extrajudiciais de resolução de conflitos trabalhistas na vigência da lei 13.467/17 - Reforma Trabalhista

O presente trabalho visa analisar os pontos legislativos existentes referentes às regras de mediação e arbitragem e como estes serão aplicados no Direito do Trabalho com o advento da lei 13.467/2017 chamada Reforma Trabalhista, bem como as novas aplicações decorrentes do Negociado x Legislado e a Homologação de Acordo Extrajudicial.

quinta-feira, 21 de setembro de 2017

1. INTRODUÇÃO

O grande desafio do momento atual para implantar as mudanças é entender as regras e os riscos, pois a nova lei trabalhista é contrária a tudo que foi apregoado até agora.

Para o empregador, um ponto de atenção sobre o futuro é o preparo do departamento de RH, bem como de toda equipe de apoio operacional, back office, contabilidade, gestores, etc., preparando todos para a nova fase. As empresas precisarão analisar o perfil dos profissionais da área. A lei, que até agora era rígida, terá uma grande margem de manobra para ser aplicada. Com a valorização do negociado, toda a gestão terá de ser mais estratégica e apta a negociar, e deverá se comunicar de forma eficaz.

Outra questão que terá que ser analisada refere-se a parte material da Reforma, lei 13.457/17, que será aplicada apenas aos novos contratos, caso contrário, deverão ser feitas alterações nos atuais contratos em consonância com os direitos adquiridos, a fim de se evitar alterações lesivas.

No cenário antes da reforma, a operação das relações trabalhistas restringia-se apenas a estar atento à legislação e o escopo de trabalho se resumia em assegurar o cumprimento das normas. Com a flexibilização, os gestores e operadores terão que, além de avaliar quais as regras que irão promover maior produtividade para o modelo de negócio, gerenciar toda a documentação envolvida e verificar constantemente o impacto para diferentes perfis de colaboradores.

A gestão terá que ser mais analítica e proativa, já que além de coordenar o dia-a-dia, passará a ter papel fundamental nos investimentos da empresa, pois passará a ter controle e responsabilidade por todos os contratos, não só dos empregados como também de terceirizados, intermitentes, temporários.

O cenário de mudanças passa por diversas fases, acompanhando a evolução da técnica e da tecnologia envolvidas no ambiente de produção, evoluindo concomitantemente aos meios e formas de labor.

2. EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES TRABALHISTAS

Durante a história da humanidade, as relações trabalhistas passaram por diversas transformações que alteraram profundamente a forma como o ser humano interage com o trabalho.

A primeira grande transfor­mação - a transição da coleta para o cultivo de alimentos - aconteceu 10 mil anos atrás e foi possível graças à domesticação dos animais. A revolução agrá­ria, mais tarde, combinou o es­forço dos animais ao das pessoas para promover a produção, o transporte e a comunicação.

A revolução agrária foi se­guida por uma série de revo­luções industriais, que tiveram início na segunda metade do século 18, com movimentos entre 1760 e 1840. Impulsio­nadas pela construção das ro­dovias e pela invenção das má­quinas a vapor, inauguraram a produção mecanizada.

A segunda revolução indus­trial, que começou entre o fim do século 19 e o início do 20, tornou possível a produção em massa, graças aos adven­tos da eletricidade e da linha de produção.

A terceira remonta à década de 1960 e é geralmente chama­da de revolução digital, por ter sido catalisada pelo desenvol­vimento dos semicondutores, mainframes e computadores pessoais, assim como pela in­ternet, aí já nos anos 1990.

Atualmente, vivemos a quarta revolução industrial, que tem como marco a virada do milênio e se baseia na revo­lução digital, trazendo desa­fios e oportunidades para as empresas e seus líderes.

Estamos observando simul­taneamente ondas de avan­ços em diversas áreas, que vão do sequenciamento genético à nanotecnologia. É a fusão dessas tecnologias e a intera­ção com as dimensões física, digital e biológica que tornam o fenômeno atual diferente de todos os anteriores. Tecnolo­gias emergentes e inovação em ampla escala têm se difundido mais rapidamente e de manei­ra mais ampla do que em mo­vimentos do passado.

Além disso, os ganhos de es­cala com a inovação são assom­brosos e algumas tecnologias disruptivas parecem deman­dar muito pouco capital para prosperar. Negócios como o Instagram e o WhatsApp, por exemplo, não requerem um fi­nanciamento vultoso para ini­ciar suas operações, o que re­presenta uma importante mu­dança no papel do capital.

Entrementes, algo que sempre caracterizou as relações humanas, bem como as relações de trabalho é o conflito. O conflito é uma parte inevitável da vida. Mesmo a pessoa mais equilibrada, resiliente e com alto grau de inteligência emocional experimenta algum grau de turbulência interpessoal.

A inteligência emocional ("I.E") é definida como "a capacidade de identificar e gerenciar suas próprias emoções e as emoções dos outros". Uma baixa I.E geralmente leva a uma incapacidade de manter a calma, resultando em mais conflito, enquanto que uma alta I.E leva a menos conflito e a capacidade de manter a calma sob pressão.

3. RESOLUÇÃO DE CONFLITOS TRABALHISTAS

Para a melhor compreensão do tema, as formas de solução dos conflitos trabalhistas podem ser classificadas em autotutela, autocomposição e heterocomposição.

Na autotulela, uma das partes impõe a decisão à outra, sendo admitida apenas em casos excepcionais na sociedade civilizada, com destaque, nas relações coletivas de trabalho, à greve, atualmente assegurada como direito humano e fundamental, nos planos constitucional e internacional.

Na heterocomposição, por sua vez, um terceiro impõe a decisão às partes, como forma de solução do conflito, merecendo destaque a jurisdição e a arbitragem.

Na autocomposição, diversamente, as próprias partes chegam ao consenso, ainda que com o auxílio de um terceiro, aproximando-as do diálogo, podendo, em alguns casos, apresentar sugestões.

A negociação coletiva, a conciliação e a mediação são as principais formas de solução consensual dos conflitos

Neste contexto, a mediação e a conciliação são formas autocompositivas de resolução de litígios extrajudicial enquanto que a arbitragem e a jurisdição são formas heterocompositivas.

Na autocomposição as partes entram em consenso criando suas próprias normas em concessões mútuas ou com a ajuda de um terceiro que tem a exclusiva função de auxílio e aconselhamento das partes.

Na heterocomposição as partes podem eleger um árbitro com a finalidade de decidir e por término a um litígio extrajudicialmente, esta é a Arbitragem. Ou as partes podem solucionar conflitos na forma judicial ou jurisdicional, com a provocação do Estado através do juiz togado.

3.1 Transação

Na transação, instituto do Direito Civil, são expostas as diferenças para a busca de soluções, tendo como pressuposto a igualdade das partes. Os interesses são negociados pelas partes diretamente enquanto que na mediação um terceiro neutro conduz o processo ativamente na busca de solução que mais se ajustam aos anseios dos interlocutores.

Dentre as soluções para lidar com os diversos tipos de conflitos na transação, a negociação é tida como a mais apropriada até por ser da natureza humana, existindo inclusive registros da ocorrência desta em tempos remotos. Trata-se do processo pelo qual duas ou mais partes decidem o que cada uma entregará e receberá no âmbito de seu relacionamento, é uma situação em que se busca equilíbrio de interesses.

Para estruturar uma negociação bem-sucedida é necessário ter em mente que é necessário mapear todo o processo, bem como preparar-se para a situação. Se não houver interesse no ganho mútuo, não há de se falar em negociação. É necessário ter controle para que seja possível gerenciar as situações difíceis e ter em mente que cada passo deve ser tido como aprendizado.

Grandes negociadores sabem o momento de se abster de seguir em frente, dando tempo e espaço para que a outra parte absorva e processe os novos fatos e argumentos, como também preparar uma alternativa que seja benéfica para ambas as partes caso a negociação atual não seja concluída.

Outro ponto fundamental é a prática da empatia. Tal fator permite que os interlocutores se sintam e demonstrem-se no lugar do outro, devendo ouvir mais do que falar, demonstrando real compreensão da outra parte. Este fator associado com o respeito com o outro permite que as diferenças sejam deixadas de lado e a conclusão da negociação mais efetivada e satisfatória para ambas as partes.

No fechamento, o "sim" pode ser uma proposta criativa, clara e construtiva, que atenda aos seus interesses e leve em conta os deles, e que seja praticável e realista. O maior poder como negociador é o poder de mudar o jogo, de tal forma que ambas as partes se sintam ganhadoras!

3.2 Mediação

A mediação é "técnica de composição dos conflitos caracterizada pela participação de um terceiro, suprapartes, o mediador, cuja função é ouvir as partes e formular propostas" (NASCIMENTO. 1999, p.13), podendo a mesma ocorrer extrajudicialmente ou no curso de um processo judicial. Impera a vontade das partes o mediador apenas auxilia, não podendo interferir na vontade dos participantes, estes ajustam suas vontades de forma a fazer um acordo para a benesse de ambos.

O mediador, portanto, não impõe a decisão, mas apenas dialoga, auxilia e aproxima as partes.

O serviço de mediação também pode ser caracterizado pela imparcialidade, voluntariedade, orientação técnico-jurídica, onde os interlocutores sociais poderão apresentar-se desprovidos de procuradores jurídicos.

Diferentemente do árbitro e do juiz, o mediador não tem poderes para decidir o impasse instaurado, uma vez que sua atividade se limita a recomendar, orientar e sugerir soluções que poderão ser ou não aceitas pelas partes.

Assim, as partes comparecem perante um órgão ou uma pessoa, designados por elas ou instituído oficialmente, o qual propõe uma solução, que pode ou não ser por elas acolhida. Não é uma decisão. O mediador não substitui a vontade das partes.

A Mediação tem 3 métodos, ou escolas, mais conhecidos de atuação, a chamada Escola Tradicional, o modelo Transformativo e a Escola Circular-Narrativa.

O primeiro método serve como base para os demais, tendo um viés mais pragmático e focado na obtenção do acordo. O segundo foca no empoderamento e no reconhecimento das partes, afirma que a mediação vai além de formar acordos, ela transforma a vida das pessoas. Já a terceira prega que o conflito deriva da narrativa, da forma como nos comunicados, assim, a atuação do mediador deve ser como redator que possa inserir algum texto de modo a permitir que as partes enxerguem o caso de um ângulo novo.

Rogério Neiva conclui:

[...] Assim, a diferença entre conciliação e mediação é dada pelo critério relacionado ao nível de atuação do terceiro neutro que atua para buscar a autocomposição. Fazendo propostas, estamos diante de conciliação. Se não faz propostas e somente procura estimular o diálogo, trata-se de mediação. (NEIVA, 2015).

3.3 Arbitragem

A arbitragem é um meio alternativo de solução de conflitos, através do qual as partes elegem um terceiro, que exercerá o poder decisório sobre as partes que será irrevogável e não tem natureza jurisdicional, por ser externa ao Poder Judiciário. Prevista no texto constitucional, como forma alternativa de solução dos conflitos trabalhistas (art. 114, §§ 1° e 2° da CF), foi efetivada no ordenamento jurídico pátrio com a Reforma Trabalhista.

Georgenor de Sousa Franco Filho aduz que:

Através da solução arbitral dos conflitos trabalhistas poderá se ter condições de encontrar almejada convivência pacífica entre os fatores de produção, a partir de que o capital e trabalho em comum acordo, atribua a um terceiro, privado, independente e isento, a busca dos remédios para sarar seus desentendimentos. É forma válida para se obter a composição das divergências entre categorias econômica e profissional, e aperfeiçoar a distribuição da riqueza. Não é mecanismo utópico. Ao contrário, com a sua boa implementação e o conhecimento acurado de suas técnicas, poderá ser a fórmula que se busca para o perfeito entendimento entre os parceiros sociais. (FRANCO FILHO, 1990).

Pode-se, ainda, nas palavras de PINTO (1998), conceituar arbitragem como "um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a controvérsia".

Outro conceito pertinente esclarece NASCIMENTO (1999) que "a arbitragem é uma forma de composição extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um equivalente jurisdicional".

Ao colocar a arbitragem como recurso legal para a solução de conflitos trabalhistas no artigo 507-A da CLT, a Reforma impôs condições para este uso. Pela nova lei, apenas trabalhadores que ganhem mais de R$ 11 mil de salário e possuam ensino superior completo poderiam optar pela arbitragem. Presume-se que o indivíduo nesta situação seja hipersuficiente, estando em igualdade com o empregador para as devidas negociações.

Quando ocorrer esta decisão, as partes apenas se comprometem a cumprir o que foi decidido, pois esta não tem força executiva, devendo a parte que seja prejudicada pelo descumprimento, submeter a questão ao Judiciário para a execução.

3.4 Negociado x Legislado

No novo cenário criado pela Reforma, as formas alternativas de resolução de conflitos terão força excepcional e deverão ser profundamente estudados.

Os itens que serão tratados nas negociações coletivas passarão a prevalecer sobre o previsto na legislação dentro dos limites previstos no Art. 611-A da CLT.

Por tratar de questões econômicas importantes, tanto para empregados quanto para empregadores, o diálogo será de fundamental importância e o sucesso das negociações estará intrinsecamente ligado às qualidades e habilidades dos negociadores, devendo ser empregadas todas as técnicas brevemente apontadas neste texto para que o acordo seja favorável para ambas as partes.

Contrario sensu da extinção da contribuição sindical obrigatória, esta previsão traz aos sindicatos força e responsabilidades que jamais tiveram.

3.5 Homologação de Acordo Extrajudicial

Também foi inserido através da alínea f) do art. 634 a competência das Varas do Trabalho para homologarem os acordos extrajudiciais em matérias de competência da Justiça do Trabalho.

As partes agora têm condições e capacidades de negociarem as questões pertinentes a relação de emprego, bem como existe agora a figura do Termo de Quitação Anual que terá eficácia liberatória das parcelas nele especificadas e constará nas negociações a serem tratadas entre as partes para a resolução de problemas decorrentes da relação.

O estudo e aprimoramento das técnicas se mostra cada vez mais necessário para que os conflitos possam ser solucionados antes das etapas processuais.

4. CONCLUSÃO

Conforme apontado acima, o Brasil ainda carece de experiência na seara da Mediação e da Arbitragem para que estas passem a ser ferramentas efetivas no auxílio da Justiça e como instrumentos essenciais para a resolução de conflitos e desafogamento do Judiciário.

Entretanto diversos passos e passos essenciais já foram dados e agora, inseridos no âmbito trabalhista, tais instrumentos passarão a fazer parte do cotidiano de empresas, empregados e advogados que deverão aperfeiçoar e praticar suas habilidades negociativas para a construção de um país que possa atender de forma equilibrada os anseios e necessidades de todos os agentes envolvidos nas relações trabalhistas.

Com a Reforma Trabalhista inserindo as figuras do Termo de Quitação Anual e da Homologação de Acordo Extrajudicial (que poderão ser precedidos de uma mediação extrajudicial, sendo então validado entre empregador e empregado frente ao sindicato ou o próprio poder judiciário, que tratará então de questões indisponíveis), as formas autocompositivas terão maior efetividade, bem como a Conciliação Extrajudicial através da utilização da mediação novas facetas e novas utilidades consoante com a Resolução 125 do CNJ e com o preceituado no novo CPC.

É necessária a prática e apuração dos resultados consequentes para que seja definida a efetividade das novas perspectivas negociais. Com os sindicatos empoderados da forma como ficaram, o cenário que para os mais céticos se traduz em abuso e descaso pelo poder econômico, passa a ter uma linha prateada que mostra que o equilíbrio ainda existe e poderá ser utilizado de forma persistente nas relações trabalhistas.

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*Adriano Jannuzzi Moreira é mestre em Direito Empresarial, especialista em Gestión Integrada de Prevención del Medioambiente Laboral, professor da Faculdade Arnaldo e membro fundador do Instituto Brasileiro de Gestão de Prevenção de Acidentes de Trabalho (IBGPAT).

Atualizado em: 21/9/2017 14:54

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