sexta-feira, 27 de novembro de 2020

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7 Pontos da Constitucionalidade do Acordo Individual da MP 927 e 936

O autor traz de forma sintetizada alguns argumentos pela sua constitucionalidade.

quarta-feira, 15 de abril de 2020

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Na proximidade do julgamento pelo do STF, pleno, quanto a (in)constitucionalidade do acordo individual autorizado no âmbito da MP nº 927 e 936/20, para fomento do debate, trazemos de forma sintetizada alguns argumentos pela sua constitucionalidade, vejamos: 

(i) Hierarquia Normativa das Fontes de Direito do Trabalho na CF/88: Acreditamos no restabelecimento da hierarquia normativa entre a lei e os instrumentos de negociação coletiva (ACT/CCT), a partir do redimensionamento do princípio da norma mais favorável do art. 7º, caput, da CF, e sua exata função em matéria trabalhista, que convive de modo harmônico com a fonte de positivação heterônoma da direito do trabalho, por excelência, regra proveniente do Estado (União) com respaldo na fundamentalidade do princípio da legalidade e segurança jurídica do sistema, fonte de positivação primária de fontes do direito, em especial nos sistemas da Civil Law, o que não é diferente com o direito do trabalho (art. 5º, inciso II, da CF c/c art. 22, inciso I, e 59 da CF), e esta convivência harmônica, permite o fortalecimento de fonte de positivação complementar/supletiva, que pelas condições cambiantes do Direito do Trabalho, o legislador constituinte não deixa de reconhecer um centro alternativo de positivação de norma jurídica no art. 7º, XXVI, da CF, que ganha protagonismo pelo RE nº 590.415 do STF, mas sem o efeito de sobreposição e negação da fonte de positivação primária reconhecida na lei;

(ii) Releitura do papel do Princípio da Norma mais favorável na hierarquia das fontes de Direito do Trabalho: sem alterarmos qualquer perspectiva na função primordial do princípio da norma mais favorável, com sede constitucional no art. 7º, caput, da CF, especialmente para a hierarquia plástica estabelecida em relação às fontes secundárias no diálogo de fontes promovido pelo art. 8, § 1º, da CLT, mas para as fontes com assento constiucional: legislado (art. 5º, inciso II, da CF) x negociado (art. 7º, inciso XXVI, da CF), não há como utilizar da norma mais favorável para efeito de hierarquia de fontes genuinamente constitucionais, a primariedade, a precedência da lei, se faz presente quando ela própria no sistema, é a fonte de controle de exercício da própria autonomia coletiva da vontade, ao restringir seu conteúdo (matérias negociáveis no art. 611-A da CLT), e ao criar exigência procedimental de legitimidade, como nas medidas de compensação (redução de salário proporcional à contrapartida da garantia de emprego, previsto no § 3º, do art. 611-A da CLT), não podendo ter força normativa inferior àquele poder que ela (fonte legal) mesmo impõe seus limites, logo, ao redimensionarmos o papel do princípio da norma mais favorável (art. 7º, caput, da CF), resaltamos sua funcionalidade na garantia da efetividade do efeito erga omnes (art. 611, caput, da CLT) dos instrumentos de negociação coletiva, efetividade contratual àquelas disposições de natureza convencional, previstas em normas coletivas, que criem direitos e obrigações além daquelas previstos em lei;

(iii) Densidade normativa das cláusulas pétreas: como dito, por decisão política fundamental do Legislador Constitucional, as clausulas pétreas do art. 7º da CF possuem densidade normativa que confira margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, e nas vezes que veda esta sua atuação pró-ativa, o faz através da salvaguarda de regra de efeito concreto, sem espaço discricionário, como o percentual de 50% das horas extras do art. 7º, inciso XVI, da CF, até mesmo porque, o direito constitucional a jornada extraordinária estabelecida na regra, ou ainda, a limitação de jornada conforme do art. 7º, inciso XIII, da CF, convive com todas aquelas excepcionalidade do art. 62 da CLT (atividade externa, cargo de gestão e teletrabalho), entendimento que fora chancelado pelo próprio STF1 na decisão relatada pelo Ministro Cezar Peluso: "não afronta o art. 7º, XIII, da Constituição da República a decisão que excepciona os ocupantes de cargos de gestão do controle de jornada de trabalho" no RE 563.851 AgR de 28/03/08", situação semelhante a redução do auxílio-doença, como mencionado, pela Reforma Trabalhista, redução de 50% pelo art. 23 da EC nº 103/20, ou ainda, as variações de percentual do FGTS (art. 7º, inciso III, da CF) pela Lei nº 8.036/90, sem que haja qualquer questionamento de inconstitucionalidade; 

(iv) Fato Econômico Superveniente e Não retrocesso social: o perfil constitucional do princípio do não retrocesso social (art. 7º, caput, da CF) se harmoniza com o fato econômico superveniente, admite, dentro da densidade normativa das regras constitucionais de conteúdo social, com efeito concreto, instrumental, desenvolvido no âmbito infraconstitucional diante da sua conformação a nova realidade econômica e social, dentro de alguns limites por óbvio, a reversibilidade fática do princípio se assenta diante de recessões e crises econômicas, o que permite o realinhamento com a proteção dos diretos prestacionais de conteúdo social; 

(v) Dimensão Passiva da Função social da propriedade: novas linhas de hermenêutica constitucional estão por permitir uma variação ativa da função social da propriedade (art. 5º, inciso XXIII, da CF c/c art. 170, inciso II, da CF), o direito fundamental de autodeterminação do agente nas relações privadas concebidas em pleno regime de livre iniciativa, expressão dinâmica do direito fundamental de propriedade (art. 5º, caput e XXII, da CF) no mercado de bens e serviços, colocando o empregador em posição passiva, pela função social da propriedade como unidade econômica fundamental a ordem econômica do art. 170 da CF, o que permitiu o desenvolvimento do princípio da preservação da empresa do art. 47 da Lei nº 11.101/05, que trata da Recuperação Judicial, permitindo as contrapartidas da MP nº 927 e 936/20, para sustentabilidade, de pequenas empresas e empresas de pequeno porte (art. 170, inciso XI, da CF), especialmente, pela contrapartida das empresas de grande porte admitida no contexto da suspensão do contrato de trabalho do art. 8º, § 5º, da MP nº 936/20, que institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda; 

(vi) Ação Interventiva e Controlada da Lei: a força maior do art. 501 da CLT não confere margem discricionária, relativização contratual por fato imprevisível e inevitável, ao empregador para descumprir, pela própria vontade, normas indisponíveis que revelam o conteúdo mínimo do contrato de trabalho (art. 444, caput, da CLT), mas por intervenção legislativa hábil a reparar mercado de trabalho deteriorado, fundamentada na intervenção do Estado (art. 193, § 4º, da CF) promove por ponderação a unidade da constituição pela revalorização do valor social do trabalho em contexto excepcional vivenciado pela livre iniciativa de modo a resguardar a justiça social (art. 170, in fine, da CF) e proteção do emprego (art. 170, inciso VIII, da CF) pelas medidas urgentes tomadas no âmbito do suposto Contrato de Trabalho de Emergência, relativizando, não pela concessão de autonomia da vontade, erro conceitual do trabalhador hipersuficiente (art. 444, § único, da CLT), obstáculo intransponível no art. 8º, inciso VI, da CF, mas nos limites da MP nº 927 e 936/20, por ação controlada da lei, relativizando de forma episódica a exclusividade do risco do negócio atribuído da figura jurídica do empregador (art. 2º, da CLT); 

(vii) Previsão Constitucional do Acordo Individual: ressaltando que a MP n° 927/20 e 936/20, não confere pela previsão de acordo individual autonomia da vontade, ao não delegar margem de discricionariedade na revisão/resolução do contrato de trabalho, eis que o Ministro Marco Aurélio (ADIN nº 6342) e o Ministro Ricardo Lewandowsk (ADIN nº 6363), não rechaçam prima facie, a incompatibilidade do acordo individual com o nosso sistema constitucional, chamamos a atenção para a questão de hermenêutica constitucional na inversão semântica estabelecida entre o art. 7º, VI, da CF e o art. 7º, inciso XIII, da CF, o primeiro, sem restringir a fonte normativa constitucional primária de direito do trabalho, que convivem harmonicamente, veda qualquer autonomia da vontade para a redução nominal do patamar salarial salário, conformação constitucional do princípio da irredutibilidade do salário, ao tratar da fonte complementar autônoma relacionada à "convenção e acordo coletivo de trabalho", contudo, a redução e compensação de jornada relacionadas a inversão proposta no texto "acordo e convença coletiva de trabalho", permite três soluções: (i) acordo individual; (ii) acordo coletivo do trabalho; (iii) convenção coletiva de trabalho; logo, o acordo individual não é instrumento rechaçado pelo Constituinte, o que decorre da própria interpretação da Súmula n° 85, item I, do TST, observando que na ADI nº 6363, em sede cautelar, o Ministro Ricardo Lewandowski por interpretação conforme a CF do art. 11, § 4º, da MP nº 936/20, permite a notificação do Sindicato do acordo individual em 10 dias, para deflagrar a negociação coletiva ou convalidar pelo silêncio, ou seja, pela inércia, revitalizando o art. 671 da CLT. 

Por fim, a alternativa que venha a conferir maior segurança jurídica, até o referendum do Pleno do STF, seria no acordo individual celebrado com um número reduzido de empregados, a homologação de transação extrajudicial art. 855-B da CLT; e em um universo maior, um o acordo individual plúrimo com negociação conjunta a um universo de empregados, como admitido no art. 617 da CLT, ou comitê empresarial art. 510-A da CLT, com homologação via art. 855-B da CLT, acaso, não comportando a natureza plúrima, o art. 769 da CLT admitiria a aplicação subsidiária da jurisdição voluntária do CPC: art. 515, inciso III c/c art. 725, inciso VIII, do CPC.

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1 Interessante decisão do STF que afasta seu perfil contemporâneo de Tribunal Plenipotenciário, de a tudo julgar, com a "palavra final" pela violação constitucional que a sua missão cabe resguardar, tratando as exceções do art. 62 da CLT como matérias infraconstitucionais, que não importam a sua análise perante o STF, na AG (AgRg) nº 219.325-MG, com relatoria do Ministro Sydney Sanches: "EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. HORAS EXTRAS: ALÍNEAS "A" E "C" DO ART. 62 DA CLT. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, INCISOS II, XXXV e LV E 93, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: PREQUESTIONAMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1 Alegando ofensa aos arts. 5º, II, XXXV, LV e 93, IX, da Constituição Federal, pretende o agravante trazer a esta Corte discussão a respeito do enquadramento, ou não, da reclamante nas alíneas "a" e "c" do art. 62 da CLT, no que concerne a horas extras. Trata-se de questão infraconstitucional, insuscetível de reexame no âmbito do recurso extraordinário. 2. Adotados, ainda, os fundamentos da decisão agravada, não infirmados pelo agravante, e que já demonstraram a inviabilidade do R.E., resta improvido o agravo", e ainda, em decisão de 08/03/18, no REAg nº 1.083.831, o Ministro Edson Fachin não visualiza transcendência da matéria do art. 62 da CLT para efeito da sua apreciação em sede de repercussão geral (art. 102, § 3º , da CF pela EC nº 45/04), cuja decisão extrapola pela sua ratio decidendi os aspectos individuais de um caso concreto posto a apreciação da Corte, além da necessidade legal do art. 926 do CPC na manutenção de uma jurisprudência estável, integra e coerente, que deixará de ser observada pelo Juiz (art. 489, § 1º, da CLT), pela utilização da técnica processual do distinguish.

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*Marcelo Braghini é mestre e Doutorando em Direito pela UNAERP, Professor de Direito do Trabalho da UEMG e UNAERP, Advogado e autor dos livros: "Reforma Trabalhista: flexibilização das normas socais do trabalho", LTr, 2017 e Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, JH Mizuno, 2019. 

 

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Atualizado em: 15/4/2020 14:26

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