Enquanto a reforma tributária não vem...

Em um ambiente em que as reformas vinham sendo tratadas como prioritárias para a alavancagem da economia do país, aguardava-se para o ano 2020 uma reclamada há tempos: a reforma tributária, pois há consenso de que o sistema atual é caro, complexo e precisa ser melhorado.

Existem duas principais propostas tramitando no Congresso Nacional: uma na Câmara dos Depurados (PEC 45/19) e outra no Senado Federal (PEC 110/19), razão pela qual foi criada, em 19/2/2020, uma comissão mista das duas casas legislativas para análise do assunto como um todo.

Além de tais propostas, há rumores recorrentes ainda de uma eventual terceira proposta a ser apresentada, de iniciativa do Executivo Federal.

Ademais, como se não bastasse a lenta tramitação de tais alterações legislativas do sistema tributário nacional, esse ritmo foi estagnado pelo agravamento da crise de saúde decorrente da pandemia do covid-19 que atraiu, justificadamente, toda atenção do Congresso Nacional.

Nesse contexto, em algum incerto momento futuro, essas mencionadas pretensões legislativas deverão se encontrar, democraticamente, para debate em nosso parlamento.

Porém, até lá, o que esperar do cenário tributário nacional e como pode o contribuinte sobreviver para viver a apregoada alvorada fiscal?

É partindo-se desse sentimento de sobrevivência que o presente artigo será desenvolvido.

Pois bem!

Enquanto a reforma tributária não chega (qualquer que seja ela), os contribuintes aguardam e desfrutam de algumas definições pelo Poder Judiciário de importantes variações sobre o tema, sendo ao menos 30 casos tributários incialmente pautados pelo Supremo Tribunal Federal para o primeiro semestre de 2020.

Dentre os casos de maior repercussão estava o julgamento definitivo da questão envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Os ministros do STF deverão analisar os embargos de declaração interpostos pelo Fisco (seja lá quando isso for), manifestando-se expressamente e em definindo sobre diversas questões envolvendo a matéria, tal qual se o ICMS deve ser retirado da base das contribuições é o destacado nas notas fiscais ou o efetivamente pago pelos contribuintes¹.

Além da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, o recado que os ministros podem passar é que o sistema tributário nacional não adota o pressuposto implícito da incidência de tributos sobre outros tributos.

Nessa toada, com tal julgamento, ter-se-á, precedente judicial cuja fundamentação influenciará direta e imediatamente na possibilidade de retirada de outros tributos da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, tais como: o Imposto sobre Serviços (ISS), a Contribuição Previdenciária Substitutiva sobre a Receita Bruta (CPRB) e as próprias contribuições do PIS e da COFINS.

Noutra situação, houve também o importantíssimo julgamento do RESP 1.221.170 - PR pelo STJ, finalizado em 22/02/2018, que definiu o conceito de insumo para fins de apuração do PIS/COFINS, cujo teor estrutural fixa uma sistemática dinâmica (adequável ao caso concreto) sobre o conceito de insumos para tomada de créditos de PIS e de COFINS, posição essa que sege reverberando no cenário tributário individual e concreto dos contribuintes.

Em tal julgamento os ministros do definiram que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Nessa linha, recentemente, o executivo federal incorporou tais disposições pela Instrução Normativa RFB 1911, de 11 de outubro de 2019, permitindo que os contribuintes reclassifiquem os itens e demais aquisições segundo os critérios da essencialidade ou relevância, podendo ainda se apropriar de eventuais créditos dos últimos 05 (cinco) anos.

As contribuições do PIS e da COFINS correspondem, atualmente, a cerca de 20% (vinte por cento) de toda a arrecadação das receitas federais², estando atrás somente do imposto de renda e das receitas previdenciárias, que correspondem a 28% da arrecadação cada.

Isso demonstra que esses tributos compõem de forma significativa o caixa da União Federal, o que nos acende um sinal de alerta para os limites da reforma tributária, considerando o atual cenário de aumento de gastos públicos em função da crise do Coronavírus (Covid-19).

Outro exemplo, a definição dos parâmetros de tributação sobre a folha de salários³, pois os contribuintes debatem há anos a incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas indenizatórias que aguardam definição pelo STJ e STF

Nessa linha, também, as contribuições destinadas para terceiros passaram pelo crivo do Judiciário.

Em 03/03/2020, o STJ definiu⁴ que a base de cálculo das contribuições para terceiros (destinadas ao INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, "Sistema S" (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) está limitada ao máximo de 20 salários mínimos, ao invés de incidir sobre a totalidade do valor da folha de salários.

Com isso, o Poder Judiciário pátrio explicita mais uma importante alternativa fiscal para os contribuintes que arcam com os encargos tributários incidentes sobre os empregos por eles gerados.

Assim, nesse contexto e na sequencia das possíveis reformas tributárias judiciais disputadas nos Tribunais Superiores do Brasil, pode-se garantir que o sistema tributário nacional ainda não reformado legislativamente continuará a se (re) moldar em face das eventuais decisões de tais órgãos de julgamento que, com isso: (i) juridicamente, conferem interpretação autêntica ao direito positivo tributário brasileiro e, (ii) economicamente, alteram a dinâmica fiscal dos contribuintes brasileiros, realizando, por isso, efetiva reforma tributária na realidade nacional.

Nesse contexto, enquanto a reforma tributária do parlamento não vem (legislativa), as mudanças ocorrem por outros atores institucionais da nossa sociedade. Razão pela qual, devemos acompanhá-las, entender suas consequências e utilizá-las para quem possa se enquadrar.

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1 O impacto calculado pelo governo, conforme números da LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias) é de R$ 45,8 bilhões em um ano e R$ 229 bilhões em 5 anos, considerando os valores que poderão ser recuperados pelos contribuintes.

2 Fonte: Receita.

3 O Poder Judiciário também se debruça há anos sobre a legalidade/constitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas indenizatórias, tais como auxílio-doença nos 15 primeiros dias de afastamento; auxílio-acidente; aviso-prévio indenizado; terço de férias; salário-maternidade; horas-extras; e adicionais: de horas-extras, noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência.

4 Agravo Interno no Recurso Especial 1570980 - SP.

 

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*Augusto Mansur é mestre em Direito pela UFES, advogado atuante na área tributária e sócio do Neffa, Mansur & Fafá Advogados Associados.

**Daniel Soares Gomes é mestrando em Ciências Contábeis pela UFES, especialista em Direito Tributário pela FDV, advogado atuante nas áreas tributária, comércio exterior, aduaneiro e societário do David & Athayde Advogados.