A limitação da aplicação da decisão do STF sobre a responsabilidade civil objetiva do empregador

1. Introdução

Não foi a todos que a decisão de entender objetiva a responsabilidade civil do empregador, àqueles empregados que exercem atividades de risco, pegou de surpresa. Esse assunto não é novo e a demora do posicionamento do STF para casos que não são de sua competência originária, também não.

Nos Tribunais Regionais já existiam posicionamentos consolidados sobre o assunto, inclusive sedimentados por meio de enunciados de súmulas, à exemplo do Rio de Janeiro (súmula 25), Minas Gerais (súmula 63), Goiás (súmula 44), entre outros. No TST, algumas Turmas já vinham decidindo da mesma forma.

A despeito de não concordar com a decisão do STF no sentido de entender compatível artigo 927, parágrafo único, do Código Civil com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal que entendeu constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva, implicando ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade, por já decidido, inclusive, com tese de repercussão geral, esta articulação pretende cingir-se a subjetividade desta asserção, considerando as garantias e princípios informadores do devido processo legal.

Aspira-se, portanto, não a crítica à decisão específica do STF, o que seria viável por diversos outros fundamentos. O anseio se debruçará na forma constitucional como a demanda seria proposta, a pretensão subjetiva seria deduzida, a lide se estabilizaria e o provimento jurisdicional seria entregue ao jurisdicionado.

Finalmente a intensão nuclear é entender que, mesmo diante da decisão referida, a responsabilidade civil objetiva não poderá ser aplicada a todos os casos onde ela se enquadraria indistintamente, sendo necessário que o juiz, com auxílio das partes, verifique a forma de início e desenvolvimento do processo, de modo que haja respeito as garantias e princípios constitucionais decorrentes do devido processo legal.

2. Responsabilidade civil objetiva x responsabilidade civil subjetiva

É muitíssimo comum a inserção como fundamento em muitas causas de pedir, a assertiva de que a responsabilidade civil subjetiva combina com a objetiva. É o velho e conhecido parágrafo das exordiais: "artigo 186 c/c 927, parágrafo único do CC."

No exercício da advocacia em defesa das empresas, sempre levantei essa impossibilidade como uma inépcia, por entender que da narrativa dos fatos não decorreria logicamente a conclusão, tudo com o fim de entender e se ajustar o fundamento da demanda, para que os limites e garantias constitucionais do processo fossem cumpridos.

Apesar de, num primeiro momento, parecer preciosismo, o não ajuste do fundamento da demanda pode levar a total nulidade do processo por violação do devido processo legal, ponto nodal desta articulação.

Isso porque, a forma pela qual é conduzida uma defesa, o objeto da prova e o seu desdobramento quando a demanda tem como fundamento a responsabilidade civil subjetiva são, totalmente diversos de um processo onde o fundamento da responsabilidade civil é objetiva.

Como o fundamento da demanda tem alocação na causa de pedir, necessária a digressão sobre ela e a sua importância constitucional de modo que se leve a conclusão que se pretende chegar.

3. A causa de pedir

A causa de pedir, segundo Liebman, é o fato jurídico que o autor coloca como fundamento de sua demanda.¹ Ainda, segundo Chiovenda, entende-se a causa de pedir como fundamento pelo qual o autor almeja determinado bem da vida perante o adversário; o motivo para pedir o que pede.²

Chiovenda esclarece, ainda, que, a causa petendi resulta de todos os seguintes elementos: "a) a afirmação da existência de uma relação jurídica; b) a afirmação da existência do fato particular que, no âmbito daquela relação jurídica, dá origem ao direito particular invocado; c) a afirmação da existência do fato de que decorre o interesse de agir"³.

José Rogério Cruz e Tucci, de seu turno, indica que "em época mais recente, acompanhando a evolução da ciência processual, causa petendi é a locução que indica o fato ou conjunto de fatos que serve para fundamentar a pretensão (processual) do demandante: ex facto oritur ius - o fato gera o direito e impõe um juízo".⁴

As suas funções no processo, de outro lado, são múltiplas, mas, aqui, pelo que se anseia, duas merecem destaque principal. De um lado, tendo em conta a teoria dos tria eadem,⁵ a causa de pedir coloca-se como um dos elementos individualizadores da demanda,⁶ ao lado da identidade das partes e do pedido, sendo de importância fundamental para definir os limites da pretensão.⁷

De outro, no quadro de constitucionalidade que envolve o direito brasileiro, a causa de pedir viabiliza a "efetiva possibilidade do réu se defender das alegações deduzidas pelo autor",⁸ no que está amplamente relacionada com o direito ao contraditório, pedra de toque do processo no Estado Constitucional e, pois, dentro da metodologia do formalismo-valorativo.⁹

A causa de pedir consiste, portanto, em narração e identificação de um fato constitutivo. Na verdade, a compreensão da causa petendi nesses termos significa encará-la, em última análise, como o marco de ingresso do direito subjetivo (substancial) no processo.

A causa de pedir, por isso, guarda imensurável relação com a pretensão subjetiva, considerando que o direito brasileiro adotou e a alocou na teoria da substanciação, que exige do Autor a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, como sinônimo de "breve relato dos fatos de que resulte o dissídio" (art. 840, § 1º da CLT).

Vale dizer: segundo dispõe a lei, não somente o conjunto fático narrado tem relevo na determinação da causa de pedir; deve o autor também divisar as razões de direito pelas quais entende fundado o pedido.

A causa de pedir, não obstante classificada em situações dúbias (fatos e fundamentos), é única. A divisão apresentada corresponde à própria estrutura imaginada para a sentença judicial (e, mais além, a própria estrutura do raciocínio jurídico): um silogismo formado por uma norma jurídica como premissa maior (o elemento jurídico da decisão), um conjunto de fatos particulares como premissa menor (o elemento fático da decisão) e uma conclusão que assinala a esses fatos a consequência jurídica prevista pela norma.¹⁰ Numa inicial sem que se tenha objetividade do fundamento da pretensão, qual seria o seu elemento jurídico?

Já em relação ao fundamento jurídico, que também compõe a causa de pedir, é dividido em duas vertentes: a) fundamento legal e; b) fundamento jurídico.

Em relação ao fundamento legal, como defendido anteriormente, se ostentam inteiramente irrelevantes na caracterização da causa petendi, considerando o princípio da iura novit curia. Trata-se, portanto, da mera indicação do dispositivo legal, cujo erro, não tem o condão de prejudicar ou beneficiar a parte.

Já em relação ao fundamento jurídico propriamente dito, este, corresponde à demonstração da repercussão jurídica que os fatos (jurídicos) têm para que se considere fundada a pretensão delineada pelo autor. Consiste, nos dizerem de Araken de Assis, na ligação que une a causa petendi e o pedido por um nexo de causa e efeito.¹¹ Consiste ainda, completa Guillermo Ormazabal Sánchez, em uma previsão de direito mediante a qual se associam ou se ajuntam certas consequências ou efeitos jurídicos a um conjunto de fatos, a um certo suporte fático¹².

Em última análise, o fundamento jurídico revela-se na qualificação jurídica feita pelo autor a respeito da situação problemática narrada. O que importa, nesse caso, é que a fundamentação jurídica consiga individualizar, a partir dos fatos, a posição jurídica ocupada pelo autor para a qual se pede tutela por meio da demanda ajuizada.

É a qualificação jurídica feita pelo autor a respeito da situação problemática narrada e a fundamentação jurídica que individualiza, a partir dos fatos, a posição jurídica ocupada pelo autor para a qual se pede tutela por meio da demanda ajuizada, o que importa ao exame.

4. Os instrutores do limite constitucional: Os princípios do dispositivo e da congruência

Entendida a causa de pedir e seu contornos, é possível concluir que a tese arregimentada pelo STF em repercussão geral não pode se aplicar de forma geral aos processos afetados, sob pena de gerar nulidades processuais de natureza absoluta, em decorrência de violação de garantias.

Para entendermos melhor, necessário o exame dos princípios processuais basilares, quais sejam, do dispositivo e da congruência.

Em relação ao primeiro, esclarece o artigo 141 do NCPC que "o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito à lei exige iniciativa da parte."

O princípio da demanda atribui às partes não apenas a invocação dos fatos jurídicos essenciais da causa, mas, mais especificamente, a indicação do(s) direito(s) subjetivo(s) para o(s) qual(is) busca proteção por meio do processo. Não à toa, o princípio dispositivo diz respeito precipuamente à liberdade concedida ao autor¹³ na decisão de fazer uso desde já de determinado direito subjetivo que possui, ou se, pelo contrário, deixará de exercê-lo naquele momento (nada o impedindo de fazê-lo em momento posterior, em outra demanda).

Assim, apenas com a conjugação do fundamento jurídico que qualifica os fatos narrados é que se poderá saber exatamente para qual direito subjetivo pretende o autor dar proteção, parece-nos que é mais correto falar que o princípio da demanda quer significar que às partes, e apenas a elas, no que jamais pode interferir o órgão judicial, cabe o poder de invocar proteção a um determinado direito subjetivo ou de dele lançar mão a fim de justificar determinado pedido formulado.

Já em relação ao segundo, princípio da congruência esclarece o artigo 492 do NCPC que "é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado."

É cristalino que a norma ratifica o dever de o juiz manter-se estritamente limitado, aos contornos dados pelas partes no estabelecimento do objeto litigioso do processo e, portanto, aos pedidos por elas formulados.

Como decorrência do princípio da demanda, portanto, nasce o princípio da congruência, não entre o pedido e a sentença, mas entre a demanda e a sentença.

Referindo-se à "correlação entre a tutela jurisdicional e a demanda", Cândido Rangel Dinamarco¹⁴ explica:

"É norma inerente ao processo civil moderno dos países de cultura romano-germânica a vinculação do juiz aos limites da demanda, sem lhe ser lícito prover para sujeitos diferentes daqueles que figuram na petição inicial (partes da demanda), ou por motivos [grifamos] diferentes dos que houverem sido regularmente alegados (causa de pedir), ou impondo soluções não pedidas ou referentes a bens da vida que não coincidiam com o que na petição (petitum). Tais são os limites subjetivos e objetivos da demanda, com os quais o art. 128 do Código de Processo Civil manda que a tutela jurisdicional guarde correspondência.

É preciso entender, ainda que deve-se colocar também sob o guarda-chuva conceitual da regra da congruência os demais elementos individualizadores da demanda, subjetivos (sujeitos que a ela se vinculam) e objetivos (ao lado do pedido, também os fundamentos invocados pelas partes para o acolhimento de sua pretensão, ou seja, a causa de pedir), exigindo que também com esses elementos a decisão guarde congruência.

Essa última perspectiva, pouco usual no Brasil, é muito valorizada, em toda a sua amplitude conceitual, em outros países.¹⁵ É essa noção mais abrangente da congruência que se revela essencial, porquanto o que interessa é o dever de correspondência que deve observar o juiz entre a sua decisão e a causa de pedir esboçada na demanda, respeitando, assim, o princípio dispositivo e o direito fundamental ao contraditório, julgando com base apenas no que efetivamente debatido no processo. Diversamente, teremos uma decisão incongruente.

Assim, a regra da congruência entre a demanda e a decisão judicial, consubstancia uma "legítima limitação ao exercício da jurisdição", em virtude da qual se veda a prolação de sentenças que "no todo ou em parte apoiem-se em elementos não constantes da demanda proposta".¹⁶

Integrando a demanda a causa de pedir, de levar em conta essa ampliação do conteúdo da regra da congruência, de modo a deixar o juiz adstrito também da causa de pedir invocada pelo autor.

5. A questão constitucional e a garantia do contraditório

De tudo o que foi visto, parece evidente que a alteração da qualificação jurídica da causa poderá ensejar a modificação do próprio direito subjetivo para o qual se busca proteção, levando invariavelmente à mudança do objeto litigioso do processo. Afigura-nos como uma inadmissível invasão na esfera de disponibilidade da parte e, por isso, contrária ao princípio da demanda e, como consequência, da congruência.

Não é o caso de impedir que órgão judicial que dê o seu ponto de vista sobre a questão, o que decorre mesmo do ambiente renovado de diálogo constante próprio de um processo cooperativo e informado pelo plano metodológico do formalismo-valorativo.

O que não se permite é isso seja feito de qualquer forma, de modo a surpreender os litigantes e sem contar com a possibilidade de sua participação. Aí nasce a questão constitucional da observância do limite imposto pela lide e o contraditório.¹⁷

Não á dúvidas que o contraditório - garantia estrutural do processo e condição para a existência de um processo justo - é um limitador ao poder do magistrado de "livremente" prestar a tutela jurisdicional.

Há muito o direito fundamental do contraditório situa-se para além da simples informação e possibilidade de reação. Integra o seu conceito a outorga de poderes para que as partes participem o desenvolvimento e no resultado do processo, da forma mais paritária possível, influenciando de modo ativo e efetivo a formação dos pronunciamentos jurisdicionais. Este último não se circunscreve ao ato que resolve a controvérsia, mas compreende todas as decisões do órgão judicial, ou seja, ao mérito da controvérsia, as "condições da ação", aos pressupostos processuais, ou à prova e seus desdobramentos. Estende-se, além disso, a todos os atos processuais até a satisfação do crédito.

Constatando que o processo institui diálogo, uma troca de propostas e respostas com estrutura marcadamente dialética, mesmo os atos de poderes do juiz não podem ser totalmente soberanos na medida em que condicionada, de um ou outro modo, à influência das partes.¹⁸

Em consonância, dentro de um processo organizado a partir da necessidade de colaboração (artigo 6º NCPC) é absolutamente indispensável tenham as partes a possibilidade de se pronunciar sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício.¹⁹

Em muitas ocasiões, a alteração do enfoque jurídico dado à descrição fática feita pelo autor pode acabar maculando o próprio direito de defesa do réu. O julgador, ao se valer de enquadramento jurídico diverso daquele alvitrado na petição inicial, e não discutido na causa, acabará surpreendendo às partes - o que é vedado pelos artigos 9º e 10 do NCPC - com a invocação de argumentos jurídicos não imaginados pelo autor e/ou não combatidos pelo réu. Essa prática, se levada a cabo sem a prévia participação das partes, obviamente levará a inevitável violação do contraditório.

É evidente a impossibilidade de que os litigantes sejam surpreendidos por decisão que se apoie, em ponto fundamental, numa visão jurídica de que não se tenham apercebido ou oportunizado o debate. Esse é o enquadramento teórico do formalismo-valortivo que decorre da própria estrutura democrática do processo no Estado Constitucional. Processo sem diálogo redunda em instrumento de opressão e autoritarismo.

Veja o que acontece em relação ao tema responsabilidade civil. Se a fundamentação da demanda se apoiar na teoria subjetiva, a construção da resistência do Réu terá como fundamento o elemento da culpa escolhido pelo autor para integrá-la. Em razão da prova, seu desdobramento terá como escopo o elemento culpa.

Se objetiva a teoria, a construção da resistência do Réu terá como fundamento o risco da atividade desenvolvida, elemento escolhido pelo Autor para integrá-la. Em razão da prova, seu desdobramento terá como escopo o elemento risco e seus inúmeros desdobramentos, não sendo a culpa o seu objeto.

Alteram-se, portanto, os limites e forma da resistência, a estabilização da lide, os meios de prova e seus desdobramentos, entre outras situações processuais.

Não menos importante a assertiva de que essas considerações, conectam-se intimamente com a própria segurança jurídica.

6. A tese de repercussão geral aplicada aos processos

É crucial que se entenda, para a aplicação da tese esposada pelo STF, cada um dos processos em curso. Também, em relação aos processos novos, que se entenda como devem ser construídas as suas fundamentações, que nascerão em momento posterior a esta decisão.

Em relação aos processos em curso temos algumas situações pontuais, não pretendendo esgotá-las:

Demandas opostas com dupla fundamentação (responsabilidade civil objetiva e subjetiva): a) verificar se suscitada a inépcia; b) em sendo acolhida, ok. c) Em não sendo acolhida, entender se os contornos da resposta do Réu rechaçaram a ambas as fundamentações (teoria objetiva e teoria subjetiva) de modo a estar integralmente observado o contraditório; d) se sim, ok. e) Se não, entender qual das teorias (fundamentação da causa de pedir), foram rechaçadas pelo Réu e, somente ela, poderá servir de fundamento para decisões posteriores, inclusive de Tribunais Superiores, observada a vedação do ius novorum.

Não observado o item "e" há nulidade absoluta do processo por violação a garantia constitucional do contraditório, do devido processo legal e dos princípios constitucionais informadores do processo.

Demandas propostas tendo como fundamento jurídico a responsabilidade civil objetiva (teoria do risco), a decisão do STF se aplica de forma tranquila e imediata.

Demandas propostas tendo como fundamento jurídico a responsabilidade civil subjetiva (teoria da culpa), não se aplica a decisão do STF, sob possibilidade de haver nulidade absoluta do processo por violação a garantia constitucional do contraditório, do devido processo legal e dos princípios constitucionais informadores do processo.

Em relação as ações novas é de atenção necessária aos advogados a construção do fundamento jurídico que embasará o seu pedido de modo que, caso o empregado exerce atividade de risco, em princípio, assim reconhecido pelo Órgão competente, não se utilize a palavra culpa, muito menos, como consequência lógica, que tenha a empresa agido com negligência, imprudência ou imperícia, evitando açodamento de nulidades processuais, desde uma inépcia não acolhida a consequências maiores.

7. Conclusão

É de extrema relevância o acalmar dos ânimos em relação a decisão do STF porque, o exercício da prática da advocacia trabalhista por mais de vinte anos, nos leva a crer que, a aplicar a teoria de uma forma a não observar os ditames processuais atentará contra fórmulas, princípios e garantias processuais, asseguradas pela Constituição, levando a ações que visem impugnar decisões judiciais, nos próprios autos ou de forma autônoma.

É importante entender que, não obstante teratológica a decisão porque dissonante com a Constituição Federal, sua aplicação prescinde de escorreito entendimento da forma pela qual foi conduzido o processo, sendo despiciendos comentários sobre o agravo da máquina do judiciário na hipótese de sua aplicação equivocada.

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*Luiz Calixto Sandes é advogado Trabalhista. Sócio regional no Estado de São Paulo do escritório Kincaid | Mendes Vianna Advogados. Mestre em Direito. Professor universitário e articulista.