domingo, 29 de novembro de 2020

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Associações sem fins lucrativos podem falir e pedir recuperação judicial? O recente caso da Universidade Cândido Mendes

Mariana Costa, Thiago Spercel e Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

Recentemente, o Instituto Cândido Mendes ingressou com pedido de recuperação judicial e teve seu pedido deferido pela Vara Empresarial do Rio de Janeiro.

quinta-feira, 28 de maio de 2020

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Quando da promulgação da atual Lei de Recuperação de Empresas (lei 11.101/05), logo se iniciaram os debates sobre quem efetivamente teria acesso aos benefícios do procedimento de recuperação judicial de empresas. Interpretando-se de maneira literal o artigo 1º da Lei de Recuperação de Empresas, aplicar-se-iam os institutos da recuperação judicial, extrajudicial e da falência tão somente em benefício de empresários e sociedades empresárias. Nessa linha de raciocínio, as cooperativas, as fundações, as associações sem fins lucrativos e todos os outros agentes econômicos estariam excluídos das benesses trazidas pela legislação, não importando a atividade que exerçam.

Ocorre que muitas vezes esses agentes econômicos organizam-se como empresas, organizando fatores de produção e colocando bens e serviços no mercado. Como ficaria a situação de alguns hospitais beneficentes, entidades de ensino sem finalidade lucrativa ou clubes de futebol que adotam a roupagem jurídica de associações sem fins lucrativos, mas na verdade são verdadeiras empresas do ponto de vista econômico, buscam o superávit, sustentabilidade econômica e crescimento patrimonial, ainda que não repartam o lucro entre os sócios? O debate é acirrado e ainda está longe do fim, especialmente no Poder Judiciário onde minam decisões para ambos os lados.

Recentemente, o Instituto Cândido Mendes, associação civil mantenedora da Universidade Cândido Mendes, que conta com mais de 12.000 alunos e 1.000 docentes e funcionários, ingressou com pedido de recuperação judicial e teve seu pedido deferido pela Vara Empresarial do Rio de Janeiro. O Ministério Público apresentou agravo de instrumento insurgindo-se contra o deferimento da recuperação judicial, que foi negado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, determinando o prosseguimento da recuperação judicial1. A recuperação judicial do Instituto Candido Mendes reacendeu o debate doutrinário sobre o tema, suscitando duas importantes questões: (I) uma associação sem fins lucrativos pode ser vista como "empresa" em determinadas circunstâncias? e (II) sendo empresa, pode ela se socorrer de recuperação judicial ao amparo da Lei de Recuperação de Empresas, mesmo não tendo registro como sociedade empresária perante as Juntas Comerciais competentes?

Inicialmente, para compreendermos os contornos de "empresa", precisamos recorrer ao art. 966 do Código Civil, segundo o qual é empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Nesse sentido, "empresa" seria um fenômeno econômico, que poderia ser visto ao menos por quatro perfis: perfil subjetivo, perfil objetivo, perfil corporativo e perfil funcional (conforme Alberto Asquini). Assim, seriam necessários três elementos essenciais para sua configuração como um fenômeno econômico: (I) exercício de atividade econômica para a produção ou circulação de bens ou serviços; (II) atividade organizada, com a coordenação dos fatores de produção (capital, trabalho e bens); e (III) atividade realizada de modo profissional, isto é, com habitualidade e visando ao lucro ou retorno financeiro.

Esses perfis da empresa podem ser ladeados pela noção que nos deu Ronald Coase2, no sentido de que ela é um feixe de contratos e que sua atuação se dá nos mercados, nos quais desponta uma organização apropriada para o atendimento do interesse do agente econômico. Destaca-se como vantagem da empresa a redução dos custos de transação, mais elevada quando as relações econômicas não são realizadas nesse plano. Nesse sentido, como se verá abaixo, o Instituto Cândido Mendes e as associações que atuam segundo o seu tipo de organização podem ser considerados como empresas do ponto de vista econômico no sentido amplo (busca de resultado final positivo, ou seja, de lucro, não apropriado pelos titulares, permanecendo no patrimônio da pessoa jurídica exploradora da atividade), restando verificar a sua adequação como tal sob o aspecto econômico estrito (busca do lucro para distribuição entre os titulares da empresa) jurídico/legislativo.

Na forma acima, no caso do Instituto Cândido Mendes e tantas outras associações-empresas, os dois primeiros elementos são fáceis de identificar, faltando apenas o ânimo de lucro para caracterizar-se como entidade empresária. Porém, essas entidades poderiam ser vistas como associações com fins econômicos: embora estejam proibidas de distribuir lucros aos sócios, elas atuam como agentes econômicos que competem no mercado para gerar superávit financeiro e crescer seu patrimônio. Conforme Caio Mário da Silva Pereira3, é possível distinguir dois tipos de associações: (I) aquelas que realizam negócios e atuam em mercado visando seu alargamento patrimonial, gerando superávit financeiro a ser integralmente revertido à própria entidade, sem distribuição de lucros aos associados, e (II) aquelas que visam fornecer vantagens aos seus associados, sem caráter pecuniário (como uma associação de moradores de um bairro ou associação de pais e alunos de um colégio). O primeiro tipo de associação poderá, em determinadas circunstâncias, exercer atividade empresária.

Assim, o disposto no artigo 966 aparenta emaranhar os conceitos econômico e jurídico, pois o elemento organizativo está no centro da noção de empresa4. Dessa forma, embora haja importantes vozes em contrário5, segundo alguns doutrinadores6, seria possível fazer uma leitura ampliativa do artigo 1º da Lei de Recuperação de Empresas, para estender a aplicação do referido diploma legal para cooperativas e associações com fins econômicos, que exerçam atividades de produção ou circulação de bens ou serviços, com notória geração de riquezas (economicidade). Esta leitura ampliativa se justificaria com base numa interpretação sistêmica da Lei de Recuperação de Empresas, uma vez que seu art. 47 estabelece os objetivos e princípios norteadores da recuperação judicial: "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". Note-se que o art. 47 fala em "fonte produtora" e "empresa" (atividade), não fala em "sociedade empresária".

Vale lembrar que a empresa cumpre sua função social ao realizar o seu objeto, quando atende aos interesses difusos e coletivos de todos que são diretamente, ou indiretamente, afetados por sua atividade, incluindo-se, portanto, fatores como a criação de empregos, pagamento de tributos, geração de riqueza, contribuição para o desenvolvimento econômico, adoção de práticas sustentáveis e respeito aos direitos dos consumidores7. Por tal razão, ao se falar em função social da empresa no art. 47 da Lei de Recuperação de Empresas, estamos, em verdade, referindo-nos à atividade em si, exercida através dos bens de produção da empresa, do que propriamente da entidade jurídica que a reveste ou mesmo da pessoa do empresário. As tendências modernas, assim, sugerem que os institutos da falência e recuperação judicial devem atender à função econômico-social do próprio ciclo produtor e do agente econômico que atua no mercado.

Ao pedir sua recuperação judicial, o Instituto Cândido Mendes menciona importantes precedentes deferindo a aplicação da Lei de Recuperação de Empresas a associações sem fins lucrativos.

  • Para ler o artigo na íntegra clique aqui.

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1 Agravo de Instrumento 0031515-53.2020.8.19.0000, j. em 26.05.20.

2 In The Nature of the Firm.

3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições. In Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, v. I, p. 140-141.

4 Haroldo Verçosa explica-nos que parte dos doutrinadores defende a impossibilidade de separação entre os conceitos jurídico e econômico de empresa, cabendo, assim, ao Direito Comercial voltar-se para certos aspectos ou elementos parciais da empresa para dar sua roupagem. Ver VERÇOSA, Haroldo. Curso de Direito Comercial. 2ª edição. Volume 1. São Paulo: Malheiros, p. 126-127. Texto mais atualizado está no mesmo volume da coleção da RT.

5 TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coords.). Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 56; PENTEADO, Mauro Rodrigues, in SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Coords.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/05. São Paulo: RT, 2005. p. 110; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de empresas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008; BURANELLO, Renato M. Sistema privado de financiamento do agronegócio - regime jurídico. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 229/230; MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e recuperação da empresa em crise. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 20.

6 Citamos: (I) VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de recuperação de empresas e ao da falência. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 109-110 (defendendo a possibilidade de falência e recuperação judicial de cooperativas); (II) WAISBERG, Ivo e RIBEIRO, José Horácio Halfeld Rezende. A ultrapassada teoria da empresa e o direito das empresas em dificuldades. In: Temas de direito da insolvência: Estudos em homenagem ao Professor Manoel Justino Bezerra Filho. São Paulo: Instituto dos Advogados de São Paulo, 2017, p. 708 (defendendo a necessidade de uma leitura ampliativa do art. 1º da Lei de Recuperação de Empresas); e (III) BEZERRA FILHO, Manoel Justino e CAMPINHO, Sérgio (em pareceres defendendo a aplicação da Lei de Recuperação Judicial ao Instituto Cândido Mendes).

7 COELHO, Fabio Ulhoa. Princípios do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 37.

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*Mariana Costa é mestre pela Universidade Federal de Pernambuco. Graduada em Direito pela Faculdade Pernambucana de Cultura e Ensino. Oficiala de Justiça no Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Professora de Direito Empresarial.

*Thiago Spercel é advogado bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio do escritório Duclerc Verçosa Advogados Associados. Professor sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.

Atualizado em: 28/5/2020 10:34

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