segunda-feira, 30 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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O cabimento da reclamação e a resistência da jurisprudência defensiva do STJ

É de se verificar, inclusive, que o próprio código estabelece que se deve entender como julgamento de casos repetitivos, tanto aquela decisão proferida em IRDR como quando proferida em recurso especial e extraordinário (art. 928) e ainda, retorna-se, ao mandamento previsto no art. 927, que no seu inciso III insere como observância obrigatória pelos tribunais exatamente os padrões decisórios oriundos de tais acórdãos.

terça-feira, 4 de agosto de 2020

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Logo na parte inicial do Livro III do Código, se estabelecem normas para os processos nos tribunais e se destaca a nítida intenção da lei de trazer um parâmetro ou padrão ao exercício da jurisdição, especialmente quando, no art. 927, dirige, em caráter mandamental, a necessidade de observância dos precedentes, destacando-se os acórdãos de caráter repetitivos e de assunção de competência.

Evidentemente, nem todos os incisos do referido dispositivo tratam de precedentes em sentido técnico. Até mesmo porque, antes do CPC/15, já havia força vinculativa de observância obrigatória, por exemplo, para as súmulas vinculantes e decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. Essas decisões, claro, continuam a ter o mesmo grau de vinculação quando da sua criação, mas também não é possível enxergá-las tecnicamente como precedentes.

Também é de se ressaltar que nem todas as hipóteses previstas no referido dispositivo, consubstanciam de força vinculativa denominada como "forte", para se chegar ao rigor da sua aplicação a casos concretos. Eis que, por exemplo, os enunciados de súmulas (não vinculantes) do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça continuam a exercer o seu caráter persuasivo e, portanto, não estão alçadas propriamente a um conceito vinculante de norma jurídica. Daí se pode concluir que o termo utilizado pelo caput do art. 927, ao utilizar a expressão "observarão", ora de coloca como imposição ora se coloca como persuasão, dependendo do inciso a que se refere.

Os precedentes vinculantes propriamente ditos, alçados hoje como normas jurídicas, estão claramente no inciso III do art. 927 e que nos ocuparemos com mais atenção neste artigo.

De modo a fazer valer a força vinculante daqueles padrões decisórios, foi positivada na legislação federal, o mecanismo da "Reclamação" (art. 988), disponível às partes, para ser utilizada não apenas como forma de sanção ao julgador que não respeita tal precedente num caso concreto como também para reafirmar a sua força vinculante e autoridade. Não se trata assim de um recurso e não impede o julgamento recursal. A reclamação foi positiva como forma de garantir a autoridade e efetividade do precedente. Guarda, portanto, função diversa, daquela prevista aos recursos, que podemos dizer, se resumem aos interesses individuais. O interesse que se deseja preservar, através da reclamação é o interesse coletivo, zelando pela segurança jurídica em todos os seus níveis.

Assim, caberá a utilização deste mecanismo para preservar a competência do tribunal, garantir autoridade das decisões judiciais (e neste aspecto a grande novidade em termos de elevação da jurisprudência ao conceito de norma jurídica), para garantir a observância de enunciado de súmula vinculantes, decisão do Supremo em controle de constitucionalidade e de acordão proferido em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) e de Incidente de Assunção de Competência (IAC).

A lei 13.256/16, alterando disposições do CPC, complementou as hipóteses de cabimento da Reclamação previstas no art. 988 e seus incisos, para também garantir a observância dos acórdãos proferidos em recursos extraordinários com repercussão geral admitida e de acórdãos proferidos em recursos especiais ou extraordinários repetitivos. Porém, para essas possibilidades, especificou o legislador ser necessário o prévio esgotamento das instancias ordinárias. Criou-se assim, digamos, um requisito prévio para acesso da via reclamatória. Deve-se entender, pela redação dada a referida lei, que por instâncias ordinárias, estão os recursos ordinários para tentar reverter a decisão desconforme ao padrão decisório. Nestes casos, seria necessária a negativa de reforma da decisão pelas instancias ordinárias, para que se pudesse manejar a Reclamação. Ao nosso ver, destacamos desde logo, não deveria ter sido criado tal mecanismo, justamente, porque a reclamação não se deve confundir com o interesse recursal. O que se busca na reclamação é a tutela do interesse coletivo, ao garantir a efetividade da segurança jurídica. Qualquer vinculação com o tema de recursos, ainda que seja apenas para criar um requisito prévio ao acesso da reclamação, tende a destoar do objetivo do instituto.

É de se ressaltar que, não há, no dispositivo, um impedimento de acesso a Reclamação quando a decisão divergir daqueles padrões decisórios descritos no § 5º, II, do artigo 988. Recentemente, no entanto, o STJ, entendeu não ser possível a Reclamação nestas hipóteses1, em uma fundamentação que consideramos representar uma resistência da jurisprudência defensiva. A visão externada pelo STJ, ao nosso ver, é fruto justamente de ter-se criado alguma "ligação" entre o uso da reclamação com a interposição prévia de recursos (ainda que seja somente como requisitos para cabimento). Isso deveria ter sido evitado, e talvez o STJ não tivesse chegado à conclusão pelo descabimento da reclamação.  Isto ficará mais claro da análise dos fundamentos expostos por aquela corte para afastar a medida nestes casos.

Primeiro se sustentou que o referido artigo estaria topograficamente fora da lista de hipóteses de cabimentos2, já que o art. 988, destaca nos incisos justamente em que momentos poderia ser usada a via reclamatória. Sendo assim, o § 5º não estaria a complementar as hipóteses do caput. Ora, por mais que se possa criticar a forma de inserção do dispositivo (e realmente ela não é a melhor) não se pode, simplesmente por isso, negar-lhe a existência. Exige-se do intérprete, evidentemente a conjugação, algo que compete a doutrina quando discorrer sobre as hipóteses de cabimento. E isso não acontece apenas com o referido dispositivo. Por exemplo, dentro do próprio código existe previsão específica de cabimento de ação rescisória, fora daquele artigo que enuncia as hipóteses do seu cabimento e nem por isso nega-se a essa hipótese a autoridade expressada.

Segundo: sustentou-se que da redação do §5º, que tem o teor de dizer que "é inadmissível a reclamação", estar-se-iam elencados nos incisos seguintes hipóteses de total inadmissibilidade. A justificar tal entendimento, prendeu-se a Corte Superior em apresentar contexto político do qual a norma foi criada (em verdadeira alusão aos projetos de lei e debates travados antes da sua finalização) e que a "intenção" era a de impedir o cabimento da reclamação na redação original do dito § 5º.3

Verdade que no caso do inciso I, que especifica que não cabe a reclamação depois do trânsito em julgado da decisão reclamada, não se discute a inadmissibilidade, até mesmo pela própria redação do referido inciso. Porém, a mesma forma interpretativa não pode ser dada ao inciso II, até pelo simples fato de, ao final da oração, se utilizar uma expressão que revela, a contrario sensu, claramente uma hipótese de cabimento. O mais surpreendente é que o STJ expressou exatamente o texto na sua fundamentação. Ora quando o inciso II diz não ser cabível a utilização de reclamação para preservação de determinados padrões decisórios (nele descritos), o legislador ao final, inseriu o vocábulo "quando" como sinônimo de "enquanto", ou seja, descabe a reclamação enquanto não esgotas as instancias ordinárias. A contrario sensu, quando esgotadas tais instâncias, problema nenhum há em se utilizar o instituto, desde claro, anterior ao trânsito em julgado da decisão. Portanto, não nos parece adequada a interpretação dada pelo STJ que simplesmente desconsidera a parte final do inciso II, como se simplesmente não existisse ou se interpreta num contexto que não encontra respaldo no texto legal. Não se pode admitir como fundamentação a "intenção", por ser ela totalmente subjetiva e efêmera em relação a segurança das normas. Uma vez inserida no ordenamento, a intenção do seu idealizador não assume papel de relevância interpretativa, mas sim, apenas histórica.

Terceiro, a ao nosso ver o pior dos argumentos, que talvez retrate mais a intenção de se criar uma barreira, em clara demonstração de jurisprudência defensiva, ao dizer que a interpretação pelo descabimento da reclamatória nas hipóteses do inciso II do § 5º do art. 988 do CPC, se coaduna com a intenção do código em se fazer um verdadeiro "filtro" em relação aos processos que chegam àquela Corte Superior, no intuito de garantir a agilidade, celeridade e a redução do número de processos.4 Chama atenção, a comparação que foi feita, nos dispositivos destinados a admissibilidade de recurso especial e extraordinário para amparar dita argumentação. Sabe-se que o tribunal local que faz o exame de admissibilidade pode, ao verificar que o acórdão recorrido está em desacordo com padrão decisório, remeter o processo para retratação, não acarretando assim a admissão do recurso para sua subida ao Superior Tribunal de Justiça, por exemplo. Ocorre que, a Reclamação, conforme previsto pelo art. 988 §6º não guarda qualquer dependência ao recurso individual promovido. Isto porque o instituto foi pensado como uma forma não apenas de sanção, mas principalmente para exteriorizar, a autoridade dos órgãos julgadores hierarquicamente superiores. Ora, se o próprio órgão prolator do entendimento vinculante (padrão decisório) acaba por impedir o acesso da via reclamatória, por entender que a parte pode simplesmente recorrer, evidentemente tira-se deste instrumento a força de autoridade. Inegável que a própria postura do Tribunal, quando do julgamento de um recurso, é diferente em relação ao julgamento de uma reclamatória. Evidentemente que esta última é que detém uma autoridade (evidentemente se bem utilizada e fundamentada) capaz de exteriorizar uma observância e comprometimento com os padrões decisórios. Não foi à toa que a reclamação foi prevista, dentre outras hipóteses, justamente para aqueles casos que desrespeitassem a aplicação dos precedentes vinculativos.

Frisa-se que não há motivos para garantir a força de reclamação quando se respeita tese formulada em IRDR e não garantir o mesmo acesso para a tese oriunda de julgamento de recurso especial ou extraordinário repetitivo. Neste caso, até criticamos a redação dada ao referido § 5º de criar um obstáculo a mais para a propositura da reclamação (o esgotamento das vias ordinárias), mas dai a entender que isso representa, na verdade, hipótese de descabimento total (mesmo depois de esgotadas as vias ordinárias) da via reclamatória, parece querer atenuar o grau de vinculação entre o IRDR e a tese firmada em recurso repetitivo.

É de se verificar, inclusive, que o próprio código estabelece que se deve entender como julgamento de casos repetitivos, tanto aquela decisão proferida em IRDR como quando proferida em recurso especial e extraordinário (art. 928) e ainda, retorna-se, ao mandamento previsto no art. 927, que no seu inciso III insere como observância obrigatória pelos tribunais exatamente os padrões decisórios oriundos de tais acórdãos.

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1- RECLAMAÇÃO. RECURSO ESPECIAL AO QUAL O TRIBUNAL DE ORIGEM NEGOU SEGUIMENTO, COM FUNDAMENTO NA CONFORMIDADE ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.301.989/RS - TEMA 658). INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO NO TRIBUNAL LOCAL. DESPROVIMENTO. RECLAMAÇÃO QUE SUSTENTA A INDEVIDA APLICAÇÃO DA TESE, POR SE TRATAR DE HIPÓTESE FÁTICA DISTINTA. DESCABIMENTO. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. (Rcl 36.476/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/02/2020, DJe 06/03/2020)

2- Neste sentido argumentou-se no voto vencedor: "Primeiramente, uma das técnicas que pode ser utilizada para o deslinde da controvérsia apresentada é o exame topológico do próprio art. 988 do CPC. Isso porque, como princípio, o lugar em que determinada disposição é inserida no texto legal pode esclarecer algo a respeito da sua abrangência e alcance. As subpartes de um artigo - ou seja, as alíneas, incisos e parágrafos - não apresentam, todas, a mesma hierarquia e abrangência, devendo ser harmonizadas com o conteúdo principal contido no caput. (...) Sob esse norte, verifica-se que, de fato, o art. 988 do CPC, ao pretender regular o cabimento da reclamação, se vale de incisos para enumerar as respectivas hipóteses (incisos I a IV), utilizando parágrafos para regular outros aspectos relacionados ao cabimento, bem como para estabelecer exceções. Por exemplo, o parágrafo 1º dispõe sobre o cabimento perante qualquer Tribunal - complementando, portanto, o caput -, e o próprio parágrafo 5º, em seu primeiro inciso, prevê uma exceção à regra do caput, dizendo ser inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada. Nesse cenário, não se mostra coerente afirmar que o parágrafo 5º, inciso II, do art. 988 veicularia uma nova hipótese de cabimento da reclamação. Estas hipóteses, repise-se, foram elencadas pelos incisos do caput, sendo que, por outro lado, o parágrafo se inicia, ele próprio, anunciando que trataria de situações de inadmissibilidade da reclamação."

3- Constou assim no acórdão: "Apesar de extensas - pelo que se pede as devidas escusas -, as transcrições acima destacadas revelam o cenário político no qual a reforma da Lei 13.256/2016 foi concebida e aprovada, sendo possível dele extrair, sem margem de dúvida, que a norma visou, nesse particular, ao fim da reclamação dirigida ao STJ e ao STF para o controle da aplicação dos acórdãos sobre questões repetitivas. Nesse diapasão, é verdade que a inserção da expressão "quando não esgotadas as instâncias ordinárias" à parte final do inciso II do parágrafo 5º do art. 988 permanece sem resposta e sem justificativa minimamente coerente. No entanto, em que pese a má técnica legislativa, ou outro fenômeno que agora não se consegue dimensionar, cabe a este Tribunal, intérprete da norma, atribuir-lhe eficácia para que atinja a sua finalidade premeditada que, em suma, diz com a opção de política judiciária de desafogar os trabalhos nas Cortes de superposição." (grifos nossos)

4- Nos termos do acórdão: "Assim erigido o sistema, não se consegue conceber que seja admitido o cabimento da reclamação para que seja examinada a aplicação supostamente indevida ou errônea de precedente oriundo de recurso especial repetitivo. Com efeito, a admissão da reclamação em tal hipótese atenta contra  finalidade da instituição do regime próprio de tratamento dos recursos especiais repetitivos. Para além de definir a tese jurídica, também incumbiria a este STJ o controle da sua aplicação individualizada em cada caso concreto, em franco descompasso com a função constitucional do Tribunal e com sério risco de comprometimento da celeridade e qualidade da prestação jurisdicional que aqui se outorga"

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*Scilio Faver é advogado. Sócio do escritório Vieira de Castro, Mansur & Faver Advogados.

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Atualizado em: 4/8/2020 08:08

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