sábado, 28 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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O moleiro de Sans-Souci, o guarda da esquina, o ministro Marco Aurélio Mello e os demais onze ministros

Não importa, aqui, como disse o ministro, olhar-se para a capa dos autos, ou seja, entender quem era o beneficiado pela decisão, pois "O que precisamos é nos acostumar a cumprir a lei"

quarta-feira, 28 de outubro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Na sexta-feira 09/10/20 o min. Marco Aurélio Mello do Supremo Tribunal Federal (STF), em liminar proferida num habeas corpus que chegara àquele tribunal (HC 191.836), determinou a soltura de determinado cidadão que se encontrava preso em razão de prisão preventiva que fora decretada.

Não importa, aqui, como disse o ministro, olhar-se para a capa dos autos, ou seja, entender quem era o beneficiado pela decisão, pois "O que precisamos é nos acostumar a cumprir a lei", isto porque "onde a norma é clara e precisa, não cabe interpretação.", o que, portanto, corresponde a ter agido ele de modo imparcial, por isso dizer-se "cego" à capa do processo.

Essa decisão, monocrática, e que deveria ser ao final objeto de deliberação por colegiado daquela instância, foi devidamente cumprida, porém teve uma enorme repercussão pelos efeitos sociais que embutia e que outra vez mais expôs as mazelas que parecem existir no STF e que foram escancaradas ao longo da tramitação da Suspensão de Liminar (SL 1.395) derivada do HC 191.836.

A discussão que se seguiu incluiu: (I) o questionamento sobre o efetivo papel do STF na manutenção da ordem judicial do país; (II) o conflito cada vez maior entre o protagonismo individual dos membros do STF em contrapartida ao caráter especialíssimo do colegiado que é o STF; (III) a exacerbada, ou não, atuação monocrática dos ministros do STF; e (IV) os eventuais limites que existem para bloquear essa excessiva atuação monocrática, em outras palavras, quais os limites do poder cautelar monocrático de um ministro do STF.

Os temas são graves pois dizem respeito ao topo da pirâmide jurisdicional do país, isto é, ao órgão judiciário acima do qual não há outros controles e que, ao que parece, está agindo de forma descontrolada e isso talvez seja verdade uma vez que os membros do STF perderam a noção do que seja o Supremo Tribunal Federal.

Em primeiro lugar o STF é, como última instância jurisdicional, o responsável principal pelo respeito à Constituição Federal e pelo cumprimento da lei.

Em segundo lugar, em razão desse papel especial, suas decisões não ficam contidas apenas aos casos julgados em si, ao contrário, elas repercutem sobre todos os casos que possam ser encaixados no âmbito da decisão proferida, isto é, o STF tem uma função de geração e aglutinação da jurisprudência de modo a que seja dada uma coerência à prestação jurisdicional em todo o país.

Isto significa que no STF a atuação colegiada é a mola mestra a permitir o respeito à Constituição e ao cumprimento da lei e isto numa dimensão que não existe em outros órgãos colegiados judiciais e basicamente por uma razão muito simples: não há órgão jurisdicional que esteja acima do STF.

Logo, o papel de construir uma jurisprudência deve ser feito de maneira sólida, convergente e orgânica, ainda que havendo divergências.

No STF, muito mais que em qualquer outro tribunal, os dissensos não podem ser mantidos, isto é, podem ocorrer durante os julgamentos, mas após eles o que há de prevalecer é a força colegiada da decisão, seja unânime ou por maioria, cabendo aos seus integrantes saberem respeitar aquilo que construíram pela via de decisões.

É por isso que as decisões precisam ser fundamentadas, pois são elas que mostram o consenso, a linha diretiva que o STF pretende dar às situações nele discutidas. As decisões são, então, negociadas presumindo-se que são a melhor alternativa judicial alcançável; são legítimas; atendem aos interesses das partes, inclusive das vencidas, isto porque as decisões não extrapolam os pedidos; são estabelecidas em termos que devem durar por algum tempo; e foram adequadamente estabelecidas, resultando disso na geração de compromissos para os envolvidos (as partes que devem cumprir as decisões, o sistema judiciário que deve se sentir compelido a adotar a jurisprudência e aos próprios Ministros, que devem se sentir compromissados em respeitar aquilo que decidiram, por vezes, a duras penas).

Deve ser considerado que o STF não é um órgão que decida questões corriqueiras, ao contrário, pela sua natureza constitucional as matérias que a ele chegam, ainda que em casos individuais, têm necessariamente repercussão sobre a sociedade pelo efeito jurisprudencial. Em outras palavras, as decisões do STF acabam por estabelecer o que está correto ou não de acordo com a Constituição, procedendo-se isso na forma do devido processo legal e no qual as decisões não são arbitrárias, mas fundamentadas, sob pena de haver nulidade.

Não há dúvidas que os direitos individuais devem ser respeitados, mas eles precisam ser considerados tendo em vista que se busca uma sociedade livre e justa, o que significa que efeitos sociais de decisões a casos individuais devam ser exaustivamente trabalhados, em particular nas fundamentações.

É pelo teor da fundamentação das decisões do STF que se apreende o conteúdo da jurisprudência, que se captura o consenso obtido e que deve ser preservado para permitir uma lógica no funcionamento do sistema judiciário, uma política de aplicação e interpretação da Lei pelo Judiciário. De fato, as decisões do STF são, necessariamente, políticas, aqui entendidas como a organização e direção dada ao tratamento da ordem legal para a sociedade, daí porque não podem ser cegas e não podem desconsiderar o todo, isto é, cingirem-se exclusivamente a um fato único. O STF jamais atua sobre fato único, não é esse o seu papel, as decisões do STF vão, sempre, além do caso em si.

Nessa linha, e em que pese que dentro do sistema judiciário brasileiro haja espaço para a atuação monocrática dos integrantes do STF, esta não pode ser exercida sem a percepção do alcance que as decisões do STF têm, sejam elas monocráticas, de suas Turmas ou do Plenário. Cada decisão, inclusive as monocráticas, têm que considerar o efeito político, a busca por manter a coerência das decisões em razão dos efeitos sociais que elas geram.

É certo que vale a expressão: cada cabeça uma sentença; mas o STF tem verdadeira cabeça de uma hidra, isto é, possui várias cabeças, todas elas sendo responsáveis pelas decisões de todas as demais.

Observo que a imagem da hidra também pode ser usada para a dimensão da jurisprudência, isto porque como a jurisprudência tem necessariamente efeito prospectivo, ainda que algumas cabeças sejam "cortadas", o corte aqui referindo-se às aposentadorias ou vacâncias, deve ser levado em consideração que essas cabeças "cortadas" se regeneram, ou seja, outras virão em seus lugares, mantendo-se a a unicidade da hidra, no caso o STF.

Em outras palavras, a jurisprudência deve ser igualmente apoiada pelos novos integrantes.

Mas isto não significa que a jurisprudência crie raízes e que não possa ser alterada. Não, o Direito é dinâmico e, assim, o tempo e/ou novas particularidades, podem levar à revisão daquilo que foi estabelecido por um consenso negociado nas decisões, mas a possibilidade de revisões repentinas, no curto prazo, tendem a passar mensagens contraditórias e dentre elas cito duas: (I) um possível descompromisso com o consenso, sobretudo em situações onde é cabível uma decisão monocrática e se o membro tiver posição discordante, o que macula o espírito de colegiado que deve prevalecer, ainda que respeitada a autonomia de cada integrante; e, antecipando-se pela decisão monocrática uma possível outra decisão do colegiado; e (II) a percepção de que a matéria não foi anteriormente decidida com o rigor e atenção que merecia, o que aponta para um provimento jurisdicional manco, com fundamentação falha, o que compromete o papel do STF como responsável por manter o respeito à Constituição e o cumprimento à lei.

O STF brasileiro já enfrenta graves problemas em razão do volume de atribuições que a ele foram cometidas pela Constituição, muitas das quais não fazendo o menor sentido, bem como pelo complexo sistema judiciário brasileiro (várias instâncias, várias competências e infindáveis possibilidades de recursos); pelo que o que ele menos precisa é que o colegiado se torne um amontoado de pessoas atuando sem organicidade, sem visão colegiada, prospectiva e com pautas pessoais que superam a missão do ministro de um Supremo (dito popular, "cada cabeça uma sentença").

Nessa linha, o que aconteceu no caso do HC 191.836 tem como única resultante a perda de confiança da sociedade no órgão e seus integrantes e, em última instância, na percepção da capacidade de se ver o Judiciário atuando de modo orgânico e abrangente.

Cabem, então, algumas referências, a começar pela história descrita no conto "O Moleiro de Sans-Souci" onde um moleiro, diante de uma posição arbitrária e arrogante do Imperador alemão Frederico II, o Grande, respondeu que aquele ataque a si seria passível de contenção pois a arbitrariedade não seria possível, nas palavras do moleiro: "Isso seria verdade, se não houvesse juízes em Berlim!"[1]

De outro lado, temos as palavras do então vice-presidente da República Pedro Aleixo quando da edição ao ato institucional 5 que, ao discordar das regras de exceção que se estabeleciam, disse que o grande problema não seria o então Presidente e as demais pessoas que atuavam no governo do país, mas sim o guarda da esquina, onde ele destacava sua preocupação com a forma como a lei seria aplicada, de modo arbitrário e sem controle.

As palavras do ministro Marco Aurélio Mello parecem contradizer o moleiro e afirmar Pedro Aleixo, isto porque ao decidir monocraticamente sob o argumento de que a Lei era clara, e diante disso "Qualquer pessoa letrada em Direito vai concluir que não cabe interpretação. Fora isso é babel, é o critério de plantão", desconsiderou o papel do Judiciário, que sempre interpreta a Lei ao decidir, exatamente porque esse é o papel de uma decisão judicial, e em maior profundidade uma decisão do STF, para quase se colocar no papel do guarda de esquina, entendendo que seus poderes decisórios monocráticos seriam em si inquestionáveis, porque "Qualquer pessoa letrada em Direito vai concluir que não cabe interpretação. Fora isso é babel, é o critério de plantão.", ao que deve ser acrescido parte do teor de sua liminar:

"3. Defiro a liminar. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja custodiado por motivo diverso da prisão preventiva retratada no processo nº 0000373- 08.2015.4.03.6104, da Quinta Vara Federal da Subseção Judiciária de Santos/SP. Advirtam-no da necessidade de permanecer com a residência indicada ao Juízo, atendendo aos chamamentos judiciais, de informar possível transferência e de adotar a postura que se aguarda do cidadão integrado à sociedade."

e que demonstra que sua visão de certeza abarcava uma mistura de imparcialidade e cegueira real.

Como disse no início, não importa o caso em si, o resultado final a que se chegou, e que, pelo tom dos debates: (I) confirma a inexistência de visão colegiada no STF; (II) revela incongruências de raciocínios que ficaram explicitas nos diversos votos prolatados, ao afirmarem que, por não haver hierarquia entre os integrantes do STF, decisões monocráticas proferidas por um deles não poderia ser objeto de revisão igualmente monocrática, mas ao mesmo tempo estabelecendo, sem maiores fundamentos, que diante de situações excepcionalíssimas (quais são elas?), essa revisão seria cabível! e (III) expõe outra vez um nível de civilidade nas manifestações interpessoais, o que é incompreensível numa Alta Corte judicial.

O que importa é indicar que o sistema judiciário brasileiro exige, num curto prazo, revisões muito amplas, que passam pelo reexame dos diversos tipos competências federais (Trabalhista, Federal e Eleitora) e que poderia ser única, uma única Justiça Federal; passando pela redução do processo legal no Brasil, tornando-o mais leve, como menos instâncias e recursos, com a redução da carga de atribuições do STF; e com a transformação do STF numa única e una instância, vale dizer, sem Turmas, apenas um colegiado.

De qualquer forma, essas mudanças estruturais não resultarão em nada se os próprios magistrados, e em particular os integrantes do STF, não revirem o seu papel, a sua missão dentro da Constituição o que abrange que:

a) Devem ter a consciência, mas também a humildade para entender que, apesar das convicções individuais, o que há de prevalecer é a convicção colegiada, pois é isto que se espera daquela Corte, pois nada mais fragiliza a força jurisdicional do que a percepção de que Ministros do STF não se sentem comprometidos com a decisão porquanto ela não abarcou o seu ponto de vista;

b) A essência da decisão colegiada é gerar segurança prospectiva via jurisprudência, ou seja, espera-se que o que seja decidido seja sólido o suficiente para durar por razoável período de tempo;

c) Entendam que a decisão colegiada e formadora de jurisprudência é aquela que é capaz de, a partir dos votos, unificar na decisão aqueles pontos que devem ser percebidos como os que fundamentam a decisão, isto é, que devem ser aplicados em ações onde haja verossimilhança de situações (fatos/direitos), mas que também deixem claro aquilo que não é tido como fundamental e, portanto, não fazendo parte da fundamentação da decisão, ainda que o argumento tenha constando de algum voto, sob pena de as decisões serem meras colagens de votos e, assim, não sendo entendidas como duradoras e, portanto, passíveis de serem revistas a qualquer instante de acordo com a composição do momento;

d) Admitir que formalismo em excesso tende a não gerar soluções integrais de mérito que seja satisfativa, justa e efetiva, até porque o Direito não é matemático, mas argumentativo e interpretativo, daí porque "Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência" (CPC, art. 8º);

e) Reduzir o protagonismo dos atores, até mesmo porque as decisões são do STF e não do Ministro X ou Y; e

f) A adoção de comportamentos mais comedidos, que exigem rever o ostensivo interesse em fazer manifestações públicas, emitir opiniões e juízos até mesmo sobre aquilo sobre o que se está decidindo, o apego ao contato com a mídia, transformando o que deveria ser discussão nos autos, em "offs", notas de imprensa ou entrevistas.

Um Judiciário frágil torna a sociedade frágil.

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*José André Beretta Filho é advogado empresarial.

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Atualizado em: 28/10/2020 13:33

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