Declaração da perda do mandato por infidelidade

Declaração da perda do mandato por infidelidade

Antonio Fernando Dantas Montalvão*

1. Origem do Instituto

O Min. Ricardo Lewandowski, do STF, quando da prolação do seu voto no julgamento dos mandados de segurança de nºs. 26.602, 603 e 604 (clique aqui), relatados pelos Ministros Eros Grau, Cármen Lúcia e Celso de Melo, na ordem respectiva¹ , julgamento histórico do STF em matéria eleitoral, ao justificá-lo, de forma bastante didática e coerente, historiou sobre o instituto da infidelidade partidária como causa de perda de mandato eletivo no direito constitucional brasileiro. Segundo o Ministro, o instituto embora introduzido pela EC n°. 01/60 que o incorporou ao art. n°. 152 da CF de 67 (clique aqui), foi excluído entre nós pela EC n°. 25/1985 (clique aqui) e não constou como causa de perda do mandato na Carta Federal de 1988 (clique aqui).

Tão logo o TSE na Consulta nº. 1.389/DF, de iniciativa do antigo PFL, hoje DEM, relator o Ministro César Asfor, decisão de 27.3.2007, respondeu afirmativamente, de que o mandato é do partido e não do candidato eleito, Resolução/TSE n°. 22.526/07 (clique aqui). Em artigos de doutrina¹ , sustentei que não havia previsão no art. n°.55 da CF de 1988, da perda de mandato parlamentar por infidelidade partidária, dizendo:

"Sob que pese nossas indignações com as trocas de partidos por parlamentares, vale salientar que vivemos sob Estado de Direito, onde a ordem constitucional se sobrepõe à vontade dos juízes."

Embora, na época, já houvesse indicação da tendência do STF em validar a decisão do TSE, em artigo publicado na Revista da OAB-BA² , ratifiquei o meu pensamento, sustentando que não havia legitimidade ao Poder Judiciário para legislar por ser a competência reservada apenas ao Congresso Nacional. Já no artigo TROCA DE PARTIDO³ , mantive meu entendimento.

Paulo André Lopes Pontes Caldas⁴, em parecer, também sustenta idêntico posicionamento:

"Independentemente do mérito acerca da matéria, andou mal o STF ao reconhecer hipótese de perda de mandato não positivada no texto da Constituição Federal. A Carta Magna determina expressamente, no seu artigo n°. 55, as hipóteses de perda de mandato parlamentar. Rol que é taxativo, não admitindo interpretação extensiva, pois envolve situações de exceção. Correto seria a normatização da questão pela via da reforma política, mediante a necessária emenda do texto constitucional."

No julgamento dos mandados de segurança, o STF determinou ao TSE que regulamentasse o procedimento e apurasse o caso da Dep. Jusmari, da Bahia, passando o TSE, não somente a criar norma não prevista na CF, como ainda, a legislar em matéria de direito processual eleitoral, cuja competência também é reservada ao Congresso Nacional, para que se instaurasse processo administrativo:

Paulo André Lopes Pontes Caldas⁵, no mesmo parecer e em trecho antecedente ao acima transcrito, muito bem ressaltou:

"O STF assentou, ainda, o entendimento de que o processo de perda de mandato deverá respeitar o princípio do devido processo legal, assegurando aos parlamentares envolvidos o direito ao contraditório e à ampla defesa. Diante da falta de normatização específica sobre o tema, o ministro Celso de Mello sugeriu que o TSE edite uma resolução para regulamentar o "procedimento [administrativo] de justificação" para perda de mandato pelo parlamentar."

A Consulta do antigo PFL foi a seguinte:

"Os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?".

Noutra decisão, o mesmo TSE, Consulta nº. 1.439, de iniciativa do Dep. Celso Russomano, PP-SP, de 30.8.2007, respondeu que também perde o mandato o parlamentar que eleito por Coligação, venha a trocar de partido, embora entre partidos da Coligação de eleição. Já na Consulta nº. 1407, relator o Min. Carlos Ayres Britto, o TSE estendeu pela perda do mandato por infidelidade, em relação aos exercentes de cargos majoritários.

As nossas Cortes Superiores, STF e TSE, ao estabelecer a infidelidade restrita ou de calça curta, violaram expressamente o art. n°. 59 da CF que trata do processo legislativo:

Art. n°. 59 - O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

No art. n°. 44, o legislador constitucional foi taxativo ao dizer:

"O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal."

José Afonso da Silva⁶ sobre o processo legislativo doutrina:

"O processo legislativo pode ser definido em termos gerais como o complexo de atos necessários à concretização da função legislativa do Estado."

Nas decisões do STF e do TSE há uma evidente contradição. Segundo o Ministro Marco Aurélio de Melo, do STF e do TSE, as Cortes não criaram norma constitucional a suprir a omissão do Congresso Nacional, eis que apenas interpretaram a Constituição. Se for verdade que a CF de 88 já continha norma motivadora da perda do mandato eletivo por infidelidade, não poderia ela acontecer somente a partir dos dias 27.03 ou 16.10.2007, posto incidir para todo que houvesse trocado de partido depois de empossado. Esse, ao menos, é um raciocínio lógico, daí se dizer que a infidelidade como causa de perda do mandato eletivo é relativa.

Concluindo a parte introdutória e para efeito meramente didático, deve ser havido que a infidelidade partidária como causa de perda do mandato eletivo é criação das Cortes Superiores de Justiça, o STF e o TSE, a partir de 27.3.2007, para o exercente de cargo parlamentar, Deputados e Vereadores, e a partir de 16.10.2007, para o exercente de cargo majoritário, Presidente, Governador e Prefeito. Agradou-se a "gregos e troianos", ou seja, decidiu-se para não decidir nada, salvo alguns parcos Vereadores que servirão de "bode expiatório".

O certo é que a partir das decisões do STF e o TSE, se deu início a reforma política, suprindo o Poder Judiciário, omissão do Congresso Nacional e a vontade política.

2. Declaração da perda do exercício do mandato

No Brasil sempre encontramos quem é mais realista do que o rei.

No julgamento dos mandados de segurança dos Partidos, o STF determinou que o TSE regulamentasse a apuração da infidelidade partidária e perda do mandato, ou seja, legislar sobre matéria de direito processual eleitoral, por inexistir procedimento específico para isso. Mesmo sem a resolução, já se decretara perda de mandato por infidelidade.

O Presidente da Câmara Municipal de Guarapuava⁷ editou o Ato nº. 05/2007, dizendo:

"..com fundamento nos artigos n°. 24, 25 e 26 da Lei n°. 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos - clique aqui -) cujos dispositivos estabelecem regras de fidelidade e disciplina partidária e com vistas à farta documentação apresentada pelo requerente que comprovam a mudança de Partido Político do vereador e convencido do inquestionável embasamento legal, aliado à respeitável decisão do excelso TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, inseridos no requerimento, acato o pedido, ficando declarada a imediata perda do Mandato do Vereador OSDIVAL GOMES DA COSTA."

Por mandado de segurança o ato foi anulado.

Segundo o Diário da Borborema⁸, o Dr. Mário Lúcio Costa Cardoso, Juiz Eleitoral da 25ª Zona, de Picui, em face da morte do Ver. Deusdet Dantas, PMDB, do município de Frei Martinho, fosse empossado o 2º suplente, Francisco Batista, PMDB, em lugar do 1º suplente, Damião Eloi, por haver este mudado de partido depois de sua posse. A decisão se deu em sede de mandado de segurança.

Para o estudioso do direito eleitoral, a primeira dúvida é quanto à natureza jurídica da declaração da perda do mandato. É processo judicial ou procedimento administrativo ou quase administrativo. Outro aspecto: O Judiciário Eleitoral é competente para declarar a perda do mandato eletivo ou a matéria é afeita ao Judiciário Comum?

Sob o título "Os Infiéis"⁹, tratei:

"A RES-TSE de nº. 22.610 (clique aqui), regulamentou a matéria. Tratou o legislador-judiciário sobre as exceções para a troca de partido sem perda do mandato, a legitimidade para propor a declaração da perda, o prazo de formulação do pedido e de conclusão do procedimento. Não definiu a natureza jurídica, se é procedimento administrativo ou quase-administrativo ou ação."

Pela redação da RES-TSE, embora a competência seja do Judiciário Eleitoral para o conhecimento, processamento e julgamento da perda do mandato por infidelidade ou a declaração de justa causa para troca de Partido, a intenção foi de se estabelecer mero procedimento administrativo ou quase-administrativo, num ou noutro caso, o procedimento ser de "rito sumário", com prazo de duração de 60 (sessenta dias), com irrecorribilidade da decisão, exceto para o próprio tribunal, mediante pedido de reconsideração.

Como o mandato passou a ser do partido, depende da iniciativa deste, da mesma forma que se lhe reserva a legitimidade processual para a AIRC e na AIME. Poderá ainda pedir a declaração o Ministério Público e o interessado, no caso, o Suplente do parlamentar. Na forma da redação do § 2º do art. 1º da RES n°. 22.610, a iniciativa do MP e do interessado se procede subsidiariamente, desde que somente escoado o prazo de iniciativa do partido é eles poderão provocar a intervenção estatal.

Embora se haja instituído procedimento de "rito sumário", a declaração da perda do mandato é processo e depende de provocação da parte, direito de ação, não tendo lugar a pretensão de se estabelecer procedimento administrativo-eleitoral.

O moralismo impregnou a Corte Eleitoral. Não há que se falar em procedimento administrativo. É uma nova ação de caráter eleitoral e elastecedora da competência do juízo eleitoral que somente ia até a diplomação dos eleitos. A Ação de Declaração de Perda do Mandato - ADPM -, é ação, de cunho incidental ao exercício do mandato.

O TSE pela RES nº. 22.610 do TSE, de 30.10.2007, disciplinou o processo de declaração da perda do mandato. Até 30.11.2007, segundo o sítio do TSE na Internet, no Judiciário Eleitoral, foram contabilizados 1.773 pedidos.

Esperando contribuir com o debate que deve cercar o tema e as suas incertezas jurídicas, passo a comentar a Resolução nº. 22.610, artigo por artigo.

"Art. 1º - O partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa.

§ 1º - Considera-se justa causa:

I) incorporação ou fusão do partido;

II) criação de novo partido;

III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário;

IV) grave discriminação pessoal.

§ 2º - Quando o partido político não formule o pedido dentro de 30 (trinta) dias da desfiliação, pode fazê-lo, em nome próprio, nos 30 (trinta) subseqüentes, quem tenha interesse jurídico ou o Ministério Público eleitoral.

§ 3º - O mandatário que se desfiliou ou pretenda desfiliar-se pode pedir a declaração da existência de justa causa, fazendo citar o partido, na forma desta Resolução."

COMENTÁRIO AO ART.1º e § 2º. Em seu caput define quem tem legitimidade processual para o pedido de perda do mandato. Inicialmente, é do Partido Político e a redação não poderia ser outra. Se o mandato é do Partido, a ele é reservado o direito de ação. Assim como na declaração de perda do mandato, tem o partido Político legitimidade para AIRC, art. 3º da LC n°. 64/90 (clique aqui), para AIJE, Art. n°. 22, caput da LC n°. 64/90, e a AIME, uma vez que o TSE na Resolução nº. 21.634/04 (Instrução Normativa nº. 81 - clique aqui -), determinou que fosse seguido o célere procedimento da Lei Complementar nº. 64/90, na ação de impugnação de mandato eletivo.

Segundo Moacyr Amaral Santos¹⁰, ação "é o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto".

O prazo para o Partido provocar o Judiciário Eleitoral é de 30 dias, contados da publicação da RES n°. 22.610. Assim, o prazo se venceu em 29.11.2007. Se o Partido não agitou o pedido até a data citada, não mais poderá fazê-lo. O prazo ai é preclusivo para ele.

Se o Partido Político no prazo de 30 (trinta) dias não exercer o direito, poderá exercê-lo o Ministério Público ou quem tiver o interesse. Se o Ministério Público apresentar o pedido, será considerado como parte no feito, operando custos legis, porém, se o pedido é apresentado pelo Partido Político ou pelo interessado. O interessado aqui será o suplente do parlamentar ou o vice do cargo executivo.

Embora enquanto suplente tenha uma perspectiva de direito, com a declaração da perda do mandato do titular, ele será convocado para ocupar a vaga, art. n°. 10 da RES.

Uma indagação reside. Se o partido não agitar o seu direito de ação, poderá ingressar, posteriormente, como assistente? Pelo que me parece, ao declinar do prazo de 30 dias, ele renunciou ao seu direito de ação por omissão, não podendo em seguida, ingressar no feito, quando de iniciativa do MP ou do interessado. Se o partido promoveu a ação, poderá o interessado ingressar como assistente, em face do que dispõe o art. n°. 50 do CPC (clique aqui)?

Em razão da natureza do procedimento que é de rito sumário, fica vedada a intervenção de terceiro, como assistente, interveniente ou opoente, aplicando-se, por conseqüência, o art. n°. 59 da Lei nº. 9.099/95 (clique aqui): "Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio", bem como o art. n°. 280 do CPC:

"Art. n°. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro"

I - não será admissível ação declaratória incidental, nem a intervenção de terceiro, salvo assistência e recurso de terceiro prejudicado;

Não é parte legítima a Coligação Partidária ou o eleitor. A Coligação tem sua atuação durante o processo eleitoral, exaurindo sua existência a partir da diplomação dos eleitos, estando legitimada, porém, para a AIME, art. n°. 14, § 10, da CF, e o recurso contra a diplomação, art. n°. 262 do CE (clique aqui). Segundo Ney Moura Teles¹¹ , a coligação é "um ente jurídico com direitos e obrigações durante todo o processo eleitoral". Encerradas as eleições com a diplomação dos eleitos, a Coligação fica extinta.

Definida a legitimidade processual, o interesse de agir, indagação reside quanto ao jus postulandi. No art. n°. 36 do CPC encontramos:

"Art. n°. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver."

No particular, trago a colação entendimento que manifestei em artigo de doutrina sobre AIME¹²:

"5.9. O legislador constitucional de 1988 ao tratar do advogado, diz ser ele indispensável à administração da Justiça, CF, art. n°. 133. Na AIRC, as Cortes Eleitorais, reiteradamente, vem admitido que o jus postulandi seja exercido pela própria parte. Se o impugnante for partido político ou coligação, quem fará a representação processual é o Delegado. Joel J. Cândido⁴ anota que "O TSE insiste em entender dispensável o advogado na AIRC, exigindo, porém, nos recursos." Ney Moura Teles⁵ em sua obra Direito Eleitoral, não enfrenta o problema. Tito Costa⁶, autor de obra sobre os recursos eleitorais, trata da representação judicial para demandar ação de impugnação de registro de candidatura, sem, contudo, fazer referencia a postulação pelo advogado. Razão assiste Joel Cândido. Quem melhor trata da matéria é Niess⁷. Na obra Direitos Políticos, o eminente doutrinador eleitoral não somente defende o jus postulandi pelo advogado, como ainda argumenta de forma convincente, Me parece que as decisões mais recentes do TSE tacitamente, passaram a declarar ser imprescindível a postulação pelo advogado na Justiça Eleitoral. Quando se invoca o art. n°. 133 da CF para não ensejar recebimento de recurso, automaticamente, entende-se como imprescindível o advogado no juízo inferior, não devendo haver distinção entre Juízo ou Tribunal, salvo, se o STF em ação direta de inconstitucionalidade houvesse suspendesse a vigência do art. 1º do EOAB.

Lembrar-se-á que o STF na ADIN n°. 1.127-8 DF (clique aqui), entendeu inaplicável a postulação privativa do advogado perante os juizados de pequenas causas e no judiciário trabalhista. "Art. l, inciso 1 - postulações judiciais privativa de advogado perante os juizados especiais. Inaplicabilidade aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz." No mesmo sentido foi à decisão da mesma Corte Suprema, na ADI n°. 3.168 (clique aqui), ao excluir o jus postulandi privativo do advogado perante os Juizados Cíveis Especiais Federais, não havendo referencia em qualquer das ações ao judiciário eleitoral, e se assim não aconteceu, imprescindível o advogado no 1ª grau eleitoral. Ora, não excluída a incidência da norma primária, art. n°. 133 da CF no Judiciário Eleitoral, qualquer norma do CE, de LC ou ordinária que em contrário disponha, estará violando o dispositivo constitucional, cuja inconstitucionalidade poderá ser declarada incidentalmente, na fase do processo de conhecimento, limitada a interpretação a esse. Excetua-se a exigência nas medidas na votação e apuração das eleições por razões de ordem prática. Aqui se trata apenas da AIRC.

O eminente Min. José Augusto Delgado, no RESP n°. 25879, de BH - MG, em decisão monocrática de 27.6.2006, publicada no DJ de 1.8.2006, pág. 163, negou seguimento ao recurso, mantendo a decisão do TRE-MG que negara provimento a recurso interposto por Milton Ferreira de Assunção. O recurso teve origem em representação eleitoral de iniciativa do MPE-MG. A decisão da Corte Regional ficou assim ementada:

"Recurso Eleitoral. Propaganda eleitoral irregular.

Preliminar de ausência de capacidade postulatória do recorrente, argüida pelo Procurador Regional. Peça recursal subscrita pelo próprio recorrente, que não ostenta capacidade postulatória. Ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo ou recorrer de sentença sem a assistência de advogado, a quem compete, nos termos da lei, o exercício do jus postulandi. O direito de petição qualifica-se como prerrogativa constitucional, contudo, não assegura por si só, a possibilidade de o interessado ingressar em juízo, para, independentemente de advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros."

O eminente Min. Relator do RESP citado fez constar: "No caso em tela, o recorrente assinou a peça recursal sem ostentar a condição de advogado regularmente inscrito no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, ou seja, sem possuir capacidade postulatória para o ato. Portanto, conforme bem decidiu a Colenda Corte Regional, houve vício processual intransponível que acarretou o não conhecimento do recurso eleitoral". Na mesma decisão, o eminente Ministro transcreveu em ac. em sede de Agr. Regimental do TSE, onde, na parte final, se conclui: Assim, verifica-se a imprescindibilidade da assinatura de advogado regularmente inscrito na OAB, sob pena inclusive de violação do art. n°. 133 da Constituição Federal.

NO RESP - TSE 26056, de Nova Trento - SC, decisão de 5.7.2006, DJ de 1.8.2006, o mesmo Min. José Delgado, deu provimento ao especial, para ordenar baixa dos autos a Corte Regional de Origem, para atendimento ao que dispõe o art. n°. 13 do CPC. Pelo dispositivo do ordenamento processual civil, havendo defeito na representação processual, o juiz abrirá prazo ao autor, ou ao réu, para regularização, sob pena da extinção do processo ou decretação da revelia. A Corte Regional Eleitoral, embora não consignando as providências do art. n°. 13 do CPC, assentou interpretação a ser seguida por todos os Juízos Eleitorais. A decisão citada e transcrita no Especial referido traz a seguinte ementa:

"RECURSO - INVESTIGAÇÃO - ART N°. 41-A DA LEI N°. 9.504/1997 (clique aqui). AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO REPRESENTANTE PARTIDÁRIO - ACOLHIMENTO - FALTA DE PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO PROCESSUAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO.

A participação do advogado no processo judicial eleitoral perante a Justiça Eleitoral é indispensável. As hipóteses de dispensa de exclusividade do jus postulandi aos advogados estão taxativamente previstas na Lei n°. 8.906, de 4.7.94 (clique aqui) - Estatuto da Advocacia e da OAB - interpretada conforme a Constituição pelo Supremo tribunal Federal (ADin-MC 1.127), dentre as quais não se enquadra a postulação no âmbito da Justiça Eleitoral. Interpretação dos arts. n°. 133 da Constituição da República e art. 1º da Advocacia e da OAB".

Não há que se confundir legitimidade processual com representação processual. O candidato, partido ou coligação tem a capacidade processual para litigar, contudo, a legitimidade postulatória é do advogado. O CPC no art. 7º assim trata a matéria: "Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo." O mesmo ordenamento, ao tratar da capacidade postulatória é bastante claro ao dizer: Art. n°. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. O que não pode permitir é que as diversas variantes do Poder Judiciário Brasileiro estabeleça regras processuais próprias, em detrimento do art. n°. 133 da CF."

ART. 1º § 1º.

§ 1º - Considera-se justa causa:

I) incorporação ou fusão do partido;

II) criação de novo partido;

III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário;

IV) grave discriminação pessoal.

O parágrafo elenca as hipótese de justa causa para que haja troca de partido político sem perda do exercício do mandato.

Os incisos I e II não comportam maiores indagações.

A mudança programática do partido impõe até a quem se aliou aos seus princípios, que mudem de endereço político. Os membros do PSOL, por exemplo, por divergirem da política petista atual, saíram da legenda e fundaram nona agremiação. Mesmo que não fundassem novo partido, poderiam ingressar em outra legenda existente, desde que demonstrassem identidade de princípios com o anterior quando o levaram a filiar-se.

A grave discriminação é que imporá uma ampla discussão fática, ensejando, obrigatoriamente, produção de prova testemunhal.

No particular, nos pedidos apresentados para destituição do titular do exercício do mandato, toda matéria de defesa será argüida. Em relação aos Vereadores, o mote, na linguagem nordestina, será a discriminação pessoal.

A finalidade do presente trabalho diz respeito ao procedimento, daí não haver uma preocupação com a justa causa.

ART. 1º. § 3º.

A RES de que tratamos, fala da declaração de justa causa para o mandatário mudar de partido político:

"O mandatário que se desfiliou ou pretenda desfiliar-se pode pedir a declaração da existência de justa causa, fazendo citar o partido, na forma desta Resolução."

Ai e procurou tutelar o partido e o filiado mandatário. A medida será desnecessária, se o mandatário ao se desligar do partido apresenta suas razões e o partido aceita. O procedimento no particular, somente deve ser instaurado se o partido recusar as explicações do mandatário. A judicialização da desfiliação do mandatário deverá ser exceção.

Não havendo concordância do partido, irá se instalar o "beija mão dos tribunais", a mea culpa confessada com pedido de absolvição, impondo as Cortes Eleitorais restrições e controle sobre o exercício do mandato eletivo, situação esdrúxula a desejar uma regulamentação do processo de troca de partido pelo Congresso Nacional, sob pena de restar o princípio da independência entre os Poderes da república.

Art. 2º - O Tribunal Superior Eleitoral é competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal; nos demais casos, é competente o tribunal eleitoral do respectivo Estado.

COMENTÁRIO AO ART. 2º. Aparentemente, a redação da norma encerra qualquer discussão, o que não é verdade. De plano, vale obesrvar que ficou elastecida a competência do Judiciário Eleitoral que se encerra com a diplomação dos eleitos.

A competência da Justiça Eleitoral vai até a diplomação dos eleitos e sobre atos que digam respeito ao processo eleitoral. Diplomados os eleitos, compete ao Judiciário Eleitoral apreciar a ação de impugnação de mandato eletivo, § 10 do art. n°. 14 da CF, o recurso contra a diplomação, art. n°. 262 do CE, os processos por crimes eleitorais e a prestação de contas dos partidos, coligações ou candidatos, art. n°. 17, III, da CF.

A declaração de perda do mandato eletivo passou a se constituir uma ação incidental ao cumprimento do mandato, é o que se deduz, em razão da prorrogação da competência em razão da matéria, porque ela se opera no curso do exercício do mandato, quando já precluídos os prazos para o exercício da AIME e do Recurso contra a Diplomação. Uma que vez que, ultrapassada a fase da diplomação dos eleitos e decorridos os prazos de questionamento em recurso contra a diplomação ou AIME, a competência passaria para a Justiça Comum Estadual, por se constituir em fato superveniente, que se opera no curso do mandato eletivo.

No sentido, o MP de São Paulo no PRE/SP - Parecer n°. 230/2007, Recurso nº. 25928, sustentou que a competência é da Justiça Comum, porque a competência da Justiça Eleitoral somente vai até a diplomação.

O certo é que as Cortes estão se agigantando, criando norma jurídica em desacordo com a Constituição federal, sob o discurso do politicamente correto, o que é lastimável para o Estado de Direito e a ordem constitucional.

A própria JE em diversos de seus julgados, entendeu que sua competência somente vai até a diplomação dos eleitos. No sentido:

Do site do TRE-SE¹³ se extrai o seguinte:

"A competência da Justiça Eleitoral cessa com a expedição dos diplomas aos eleitos. A partir daí, qualquer questão relativa ao exercício do mandato tem seu deslinde confiado à Justiça Comum, exceção feita à ação de impugnação de mandato eletivo, prevista no artigo n°. 14, parágrafo 10 e 11, da Constituição Federal de 1988."

O TRE do Mato Grosso do Sul¹⁴, no MS 2/97 - I - 34ª Z. E. - BANDEIRANTES, ac. 2851, decidiu pela incompetência do judiciário sobre fatos ocorridos após diplomação dos eleitos, conforme ementa abaixo:

"EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA. VEREADOR ELEITO E DIPLOMADO, MAS NÃO EMPOSSADO. CÂMARA MUNICIPAL. RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL. PREJUDICADO. ARQUIVAMENTO.

A competência da Justiça Eleitoral cessa com o trânsito em julgado da diplomação, cabendo à Justiça Estadual processar e julgar as causas aforadas na Justiça Eleitoral de 1º Instância. Reconhecida a sua incompetência e mandado o processo para o juízo estadual, prejudicado fica o mandamus acarretando o seu arquivamento."

No corpo do ac., o Juiz relator, Dr. Odilon de Oliveira, manifestou o entendimento de que:

"A competência da Justiça Eleitoral cessa com o trânsito em julgado da diplomação, que já havia se verificado quando da ocorrência dos fatos. Assim, é indiscutível ser da Justiça Estadual a competência para processar e julgar as causas aforadas na Justiça Eleitoral de 1ª Instância."

Por razões de ordem prática, sob que pese a desvirtuação das Cortes sobre a ordem constitucional, a JE conhecerá e decidirá os casos de perda do mandato eletivo por troca de partido político, a infidelidade partidária, porque o TSE criou, legislou, sobre uma nova causa de extinção do mandato, com ratificação pelo STF. Em sendo assim, estabelecido o Tribunal de Exceção, a JE decidirá os casos que lhe forem submetidos. Argüida a exceção de incompetência em razão da matéria e a inconstitucionalidade da norma e do procedimento, a mesma JE dirá que é competente e receberá ratificação do STF, o que é elementar.

O art. 2º excluiu a competência do juízo eleitoral de 1º grau para estabelecer a competência em favor do TSE, quando se discutir sobre mandato eletivo a nível federal, leia-se, Presidente da República, Vice, Senadores e deputados Federais, e do TRE, para os demais casos, inclusive, declaração de perda do mandato do Vereador.

Seria coerente por parte do legislador Judicial Eleitoral, quanto à competência para o conhecimento, processamento e julgamento do pedido de declaração da perda do mandato eletivo, que se mandasse aplicar o que dispõe o art. n°. 15 da LC n°. 64/90, que traz a seguinte redação:

"Art. n°. 15. A argüição de inelegibilidade será feita:

I - perante o Tribunal Superior Eleitoral, se se tratar de candidatos a Presidente e Vice-Presidente da República;

II - perante os Tribunais Regionais Eleitorais, quanto a candidatos a Senador, Deputado Federal, Governadores e Vice-Governadores e Deputado Estadual;

III - perante os Juízes Eleitorais, relativamente a Vereador, Prefeito e Vice-Prefeito e Juiz de Paz.."

Mantida a competência da Corte Regional para o Julgamento do pedido de declaração de perda do mandato do Vereador, outra dúvida reside.

A representação processual do Partido perante a Corte Regional Eleitoral ficará a cargo do Delegado designado pela Seção Partidária Estadual, § 4º do art. n°. 66 do CE, ou o representante da seção municipal do partido poderá demandar o pedido? A resposta é não, já que o § 4º do art. n°. 66 do CE assim dispõe:

"§ 4º O delegado credenciado junto ao Tribunal Regional Eleitoral poderá representar o partido junto a qualquer juízo ou preparador do Estado, assim como o delegado credenciado perante o Tribunal Superior Eleitoral poderá representar o partido perante qualquer Tribunal Regional, juízo ou preparador."

Ora, como o pedido de declaração de perda do mandato do Vereador se processará perante a Corte Regional Eleitoral, por menção expressa da RES, art. 2º, se o pedido vir a ser formulado pelo Partido, ele deverá ser representado pelo Delegado Estadual designado para a Corte, descabendo pedido pela Seção Municipal. Se o pedido for pelo Partido, por intermédio da Seção Municipal, ocasionará a extinção do processo, por ausência de pressuposto de validade, isso até porque se excluiu a competência do juiz de 1ª instância.

Enquanto o CE no § 4º do art. n°. 66 prevê a atuação do Delegado estadual nos juízos Eleitorais do Estado, não há previsão na ordem inversa, desde que o delegado partidário perante a instância inferior, terá sua atuação limitada ao juízo, vedada a sua atuação perante o Tribunal Regional.

O mesmo acontecerá em relação ao Ministério Público.

A Lei Orgânica do Ministério Público nº. 8.625, de 12.2.93 (clique aqui), prevê que a atuação do MP junto aos tribunais cabe aos procuradores de Justiça, art. 31, salvo quando nas sessões Plenárias, quanto o PGJ se fará presente. Já o Parquet de 1ª instância, tem legitimidade para atuar perante os juízos, art. n°. 32, III, da mesma Lei.

Assim, o Promotor de Justiça não tem legitimidade para demandar perante o TRE com pedido de declaração de perda do mandato do Vereador.

Se o pedido é formulado pelo Suplente, ele terá a legitimidade processual junto ao TRE, desde que o faça por intermédio de advogado, por não possuir ele o jus postulandi.

Seja o pedido formulado pela seção estadual ou a direção nacional, deve ser por intermédio de advogado que detém ai o jus postulandi, pelo que remeto para o Comentário ao art. 1º.

Art. 3º. - Na inicial, expondo o fundamento do pedido, o requerente juntará prova documental da desfiliação, podendo arrolar testemunhas, até o máximo de 3 e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisição de documentos em poder de terceiros ou de repartições públicas.

COMENTÁRIO. No art. 3º estão os requisitos da petição inicial e a prova a lhe instruir, os documentos obrigatórios. Como toda inicial, ele deverá carrear consigo os requisitos do art. n°. 282 do CPC, como a quem é dirigida, qualificação das partes, fundamentos do pedido, pedido com sua especificação. Desnecessário a atribuição do valor da causa. O autor do pedido deverá instruir a inicial com os documentos indispensáveis, exigência do art. n°. 283 do CPC c.c. o art. n°. 333, I, por força do ônus probandi.

Outra observação reside no art. 3º. Não basta a indicação da prova, exigência do art. n°. 282 do CPC, será preciso justificar a necessidade da produção dela, desde que se usou a expressão justificadamente. Quanto a prova documental juntada por se tornar imprescindível para a inicial ou defesa, não precisa justificar, o mesmo não acontece com a requisição de documentos junto a repartição pública.

A prova documental será da filiação anterior e desfiliação do titular do cargo eletivo, o que poderá ser feito por certidão do juízo eleitoral ou com a relação da lista de filiados encaminhada ao juízo pelo partido. Imprescindível que a certidão indique o partido de eleição do titular do mandato e sua nova filiação. A prova pode ser feita com a Ata das Eleições. Ela pode ser obtida a declaração da eleição, no site do TSE (Eleições - 2004 ou 2006). Os documentos obtidos por meios eletrônicos fazem prova em juízo, art. n°. 365, IV, do CPC.

O CPC no art. n°. 329 estabelece que o juiz poderá requisitar certidões ou autos de procedimento administrativo, podendo a repartição fornecer por meios eletrônicos, § 2º, com a redação dada pela Lei nº. 11.419, de 19.12.2006, (clique aqui) vigente a partir de 20.3.2007.

Em razão da natureza do rito, o autor deverá arrolar com a inicial, o nome das testemunhas, até o máximo de 3, sob pena de não mais poderá fazê-lo, o que também acontece na ação sumária do CPC, art. n°. 276. "Na petição inicial deverá o autor requerer as diligências necessárias para fazer prova de suas alegações."

Se o autor do pedido não arrolar testemunhas e nem requerer diligências na inicial, não mais poderá fazê-lo por desatendimento do princípio do devido processo legal, art. 5º, LIV, da CF, e nem o juiz poderá admitir as providências no curso da instrução sob o argumento do direito a ampla defesa. O direito não socorre a quem dorme (dormient ibus non Sucurrit jus).

Se a inicial não estiver acompanhada dos documentos indispensáveis, ela será indeferida. Pelo art. n°. 284 do CPC, é admitida a emenda da inicial. Na falta de documentos indispensáveis, entendo não se admitir a emenda.

Art. 4º - O mandatário que se desfiliou e o eventual partido em que esteja inscrito serão citados para responder no prazo de 5 dias, contados do ato da citação.

§ único - Do mandado constará expressa advertência de que, em caso de revelia, se presumirão verdadeiros os fatos afirmados na inicial.

O artigo trata da citação dos interessados, o exercente do mandato eletivo que se desfiliou do partido do qual foi eleito e o Partido para o qual se transferiu. A nossa Carta Federal garante o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e os recursos a ela inerentes, incisos LIV e LV do art. 5º. Sem a citação não haverá processo.

Aqui, se aplica intensamente o regramento dos arts. n°. 213 e 214 do CPC, que dizem:

"Art. n°.213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender.

Art. n°. 214. Para a validade do processo é indispensável à citação inicial do réu."

Os réus, o exercente do cargo eletivo e sua nova agremiação partidária, serão citados para se defender no prazo de 05 dias. Na contagem do prazo, ele terá início a da última citação, dado a pluralidade dos réus, o mandatário e o Partido, aplicando-se, por conseqüência, o art. n°. 241, III, do CPC. Dúvida há no que diz respeito ao art. n°. 191 do CPC, se haverá ou não a dobra quando os réus tiverem procuradores distintos. Pelo CPC o prazo será contado em dobro para contestar, recorrer e falar nos autos.

Em razão do rito empregado na declaração de perda do mandato ou de declaração de justa causa para mudança de partido, aconselho que a contagem do prazo para contestar se faça a partir da última citação e não da juntada do último mandado aos autos, sem se recorrer, também, à dobra do art. n°. 191 do CPC, seja para contestar ou pedir a reconsideração do julgado.

Como a citação é feita ao mandatário e seu novo partido, se estabeleceu o chamado litisconsórcio necessário, art. n°. 64 do CPC: Art. n°. 47. "Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo."

A citação somente do partido não supre a citação do mandatário e vice-versa.

Art. 4º - § único - Do mandado constará expressa advertência de que, em caso de revelia, se presumirão verdadeiros os fatos afirmados na inicial.

COMENTÁRIO. Repete-se aqui a exigência do art. n°. 285 do CPC. No mandado de citação constará advertência de se não contestado o pedido, importará em revelia e se presumirão como verdadeiros os fatos articulados na petição inicial.

Se no mandado não constar à advertência, a citação será nula, art. n°. 247 do CPC. Se o réu, no prazo de defesa, argüir a nulidade da citação e ela for declarada, o prazo de defesa passa a fluir da intimação da decisão, art. n°. 214, § 2º do CPC. Se o réu argüir a nulidade e contestar o mérito, não haverá nulidade da citação por não resultar prejuízo.

Como no Judiciário Eleitoral se estabelece regramentos conforme a vontade, revela ser de melhor técnica argüir a nulidade e contestar o mérito. O que não se aconselha é se restringir a argüir apenas a nulidade da citação e não contestar o mérito.

A omissão da advertência do art. n°. 285 do CPC e do parágrafo único poderá ser entendido que não invalida a citação, impedindo apenas a revelia e a confissão, no como acentuou o Min. Adir passarinho¹⁵, no REsp n°. 410.814-MG, julgamento de 6.11.2007:

"Sendo assim, a doutrina e a jurisprudência deste Superior Tribunal em leading case de relatoria do Min. José Dantas, orientam que, embora a omissão da advertência não invalide a citação, impede a confissão ficta conseqüente da revelia prevista no art. n°. 285 do CPC."

A falta da advertência no mandado deve sim, invalidar o ato, sem seu aproveitamento de qualquer natureza, isso, em razão de constar expressamente no parágrafo único do art. 4º e n°. 285 do CPC, em face do princípio do devido processo legal.

A boa técnica induz que é melhor contestar o mérito para não correr riscos.

Art. 5º - Na resposta, o requerido juntará prova documental, podendo arrolar testemunhas, até o máximo de 3, e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisição de documentos em poder de terceiros ou de repartições públicas.

COMENTÁRIO. Na preocupação de caracterizar a declaração de perda de mandato por infidelidade como procedimento administrativo e não processo foi empregado à expressão requerido, quando deveria se usar, os réus.

Na resposta, o réu está obrigado no cumprimento do que também é exigido para o autor na inicial, juntar os documentos indispensáveis para sua defesa, arts. n°. 297 e 369 do CPC, o rol das testemunhas em até 03 e requerer as diligências necessárias para a defesa do seu direito, valendo lembrar, que o prazo é preclusivo. Vide Comentário ao art. 3º.

Se a prova documental é pré-existente, não é admitida sua juntada posterior. Se superveniente, aplica-se os arts. n°. 397 e 398 do CPC, em obediência ao princípio do contraditório, art. 5º, LIV, da CF. Sobre a juntada de documentos a posteriori, o CPC determina:

"Art. n°.397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Art. n°. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 dias."

Art. 6º - Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvirá, em 48 horas, o representante do Ministério Público, quando não seja requerente, e, em seguida, julgará o pedido, em não havendo necessidade de dilação probatória.

COMENTÁRIO. Decorrido o prazo de defesa, se o Ministério Público opera custos legis, será ouvido em 48 horas. Se a matéria for unicamente de direito ou se não for apenas de direito e não houver necessidade de produção de prova em audiência, haverá o julgamento antecipado da lide, da mesma forma admitida no art. n°. 330, I, do CPC, o mesmo acontecerá se ocorrer à revelia, inciso II do mesmo artigo citado.

Se o Ministério Público for parte, decorrido o prazo de defesa, haverá o julgamento antecipado da lide, na forma do parágrafo anterior.

No julgamento antecipado da lide, não basta que o juiz fundamente sua decisão de mérito, sendo da substância do ato que ele fundamente o julgamento antecipado, sob pena de nulidade do ato decisório, art. n°. 93, IX, da CF, posto ser assegurado às partes o direito de indicar e produzir provas.

Art. 7º - Havendo necessidade de provas, deferi-las-á o Relator, designando o 5º (quinto) dia útil subseqüente para, em única assentada, tomar depoimentos pessoais e inquirir testemunhas, as quais serão trazidas pela parte que as arrolou.

§ único - Declarando encerrada a instrução, o Relator intimará as partes e o representante do Ministério Público, para apresentarem, no prazo comum de 48 horas, alegações finais por escrito.

COMENTÁRIO. O artigo trata da instrução do processo. Se houver necessidade de produção de prova em audiência, a audiência será designada para o 5º dia útil em seguida.

As testemunhas arroladas pelas partes serão ouvidas em única assentada. A inovação é de que cabem as partes a apresentação de suas testemunhas, dispensando-se assim a intimação delas. Aplica-se o regramento do CPC, art. n°. 412, § 1º, quando a parte se obriga a apresentar a testemunha e ela não comparece, subentende-se que houve desistência de sua ouvida pela parte arrolante. Se há impedimento para o comparecimento da parte, poderá ser requerida a sua intimação, sob pena de violação do princípio da ampla defesa, art. 5º da CF, provado o justo impedimento.

A diferença do art. 7º comentado com a regra do art. n°. 412, § 1º, do CPC, é que no primeiro não há concessão de arbítrio. Tão somente a parte é obrigada a arrolar e apresentar as testemunhas. Pelo CPC a parte poderá requerer a intimação delas mediante depósito judicial do rol, art. n°. 407, ou se comprometer a apresentá-las, § 1º do artigo citado.

Pelo CPC, art. n°. 412, § 1º, "a parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça, que desistiu de ouvi-la.". Se a testemunha arrolada for funcionário público, não haverá presunção de desistência, sendo obrigatório a sua requisição, § 2º do artigo retro.

O prazo de 05 dias é do interstício entre a designação e a realização da audiência.

O parágrafo único do art. 7º trata do prazo de alegações finais, quando finda a instrução. Se o autor for o Ministério Público, o prazo inicial de 48 horas será para ele, contudo, operando custos legis, será ouvido depois do autor e dos réus, leia-se requeridos. Quanto à forma, as alegações finais serão por escrito, não se processando em audiência.

Como o procedimento é de rito sumário, as alegações finais poderiam ser em audiência, oralmente. No particular, ao se estabelecer o prazo de 48 horas para apresentação delas por escrito, se assegurou as partes uma melhor apreciação da prova produzida, até mesmo pela natureza constitucional do exercício do mandato eletivo e escolha direta do povo. Como já afirmado, a regra é o pleno exercício do mandato e sua perda é exceção, por se constituir em ruptura da ordem democrática.

Art. 8º - Incumbe aos requeridos o ônus da prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo da eficácia do pedido.

COMENTÁRIO. O artigo se revela desnecessário por ser inerente os fatos ao direito de defesa. Os requeridos ao se defenderem, exporão os fatos e fundamentos de sua defesa, obstaculizando a pretensão do autor, o que importará em se alegar fato extintivo, impeditivo ou modificativo da eficácia do pedido.

Somente não haverá argüição dos fatos de que trata o artigo, se ocorrer à revelia. Se qualquer dos requeridos comparece em juízo e contesta, é porque se deseja manter a situação atual, ou seja, a nova filiação partidária e o exercício do mandato.

O princípio do ônus da prova, sua produção e os requisitos da defesa, estão devidamente regulamentados pelo CPC. Por exemplo:

"Art. n°. 22. O réu que, por não argüir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios. (Redação da Lei nº. 5.925, de 1º.10.73)

Art. n°. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Art. n°. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

Art. n°. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Art. n°. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro Ihe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.

Art. n°. 333. O ônus da prova incumbe:

.....................................................

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Art. n°. 396 - Compete à parte instruir a petição inicial (art. n°. 283), ou a resposta (art. n°. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações."

Art. 9º - Para o julgamento, antecipado ou não, o Relator preparará voto e pedirá inclusão do processo na pauta da sessão seguinte, observada a antecedência de 48 horas. É facultada a sustentação oral por 15 minutos.

COMENTÁRIO. Se não houver necessidade de produção de prova em audiência ou se já instruído o feito, emitido o voto pelo relator, será levado a julgamento, observada a antecedência de 48 horas, o que vale dizer, com publicação anterior da pauta com o interstício especificado. Na publicação que antecede ao julgamento, obrigatoriamente deverá constar os nos mês das partes e seus advogados, sob pena de nulidade. A parte, por seu patrono, poderá fazer a sustentação oral por quinze minutos.

Aparentemente, fica afastado o julgamento de mérito por decisão monocrática, em razão da redação do artigo comentado. O CPC no art. 285-A, com a redação dada pela lei nº. 11.277, de 7.2.2006 (clique aqui), vigente a partir de 9.5.2006, traz consigo:

"Art. n°. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada."

Sobre a aplicabilidade da norma processual acima, me manifestei repudiando a sua aplicação¹⁵. O mesmo CPC, no § 3º do art. n°. 544, prevê o julgamento do recurso por decisão monocrática, para se dar provimento ao agravo e ao próprio recurso especial:

"§ 3° Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial."

A sustentação oral caberá inicialmente ao autor, vindo em seguida os réus, para finalmente, o Ministério Público, se ele atua custos legis. Se ele for o autor, deverá falar ante dos réus. Fixou-se em quinze minutos o tempo da sustentação para cada parte. Pelo art. n°. 272 do CE, o tempo reservado é de dez minutos.

Art. n°. 10 - Julgando procedente o pedido, o tribunal decretará a perda do cargo, comunicando a decisão ao presidente do órgão legislativo competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 dias.

COMENTÁRIO. Se acolhido o pedido de declaração de perda do mandato, será feita a comunicação ao Senado, a Câmara Federal, Assembléia Legislativa ou a Câmara Municipal, conforme a situação do infiel.

Prolatada a decisão, desconstituído fica o mandato do infiel, com a perda do mandato, convocando-se, em seu lugar, o substituto, na forma prevista em lei. Em verdade, o mandato não se extingue, apenas o exercício dele pelo inicialmente eleito, é repassado ao suplente ou vice, em face do mandato ser do partido. Se fosse a contrário, haveria a redução de uma vaga no parlamento, no mandato do parlamentar.

Se o cargo é majoritário, Presidente, Governador e Senador, no primeiro caso, a comunicação é feita ao Presidente do Congresso Nacional. Nos demais, a Assembléia ou ao Senado Federal.

O prazo de dez dias deveria ser para que o vice ou o suplente seja empossado, porém, a convocação deveria ser imediata. Se convocado o vice ou o suplente e em dez dias ele não toma posse, se parlamentar, convoca-se o suplente imediato, e se o cargo é executivo, é declarada a vacância do cargo de vice e temporariamente, assume o Presidente do Poder Legislativo. A CF assim define:

"Art. n°. 78 - O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil.

Parágrafo único - Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago.

Art. n°. 79 - Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente.

...................................................................................

Art. n°. 80 - Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Art. n°. 81 - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

§ 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores

Art. n°. 56 - ................................................

§ 1º - O suplente será convocado nos casos de vaga, de investidura em funções previstas neste artigo ou de licença superior a cento e vinte dias.

§ 2º - Ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato."

Art. n°. 11 - São irrecorríveis as decisões interlocutórias do Relator, as quais podem ser revistas no julgamento final. Do acórdão cabe, no prazo de 48 horas, apenas pedido de reconsideração, sem efeito suspensivo.

COMENTÁRIO. Há uma forma tendência da política processual de restringir o uso dos recursos, como se os males do Poder Judiciário recaíssem somente sobre os Tribunais, o que não é verdade, desde que o número de recursos que tramitam pelas Cortes, segundo levantamento do CNJ relativo ao ano de 2004, não ultrapassa o percentual de 13% (treze por cento) das ações em curso.

A celeridade atribuída ao processo de declaração da perda do mandato parlamentar por infidelidade, e não procedimento administrativo como se pretendeu, leva a irrecorribilidade das decisões do relator, sistema já adotado pelo legislador processual civil, quando da reformulação do agravo de instrumento, parágrafo único do art. n°. 527 do CPC, com a redação dada pela Lei nº. 11.187, de 19.10.2005 (clique aqui), vigente a partir de 19.1.2006. Sobre o tema me pronunciei (). A revisão delas se dará no julgamento do pedido.

Não prevendo a Resolução o afastamento temporário do infiel demandado, as decisões de que trata o presente artigo, serão em relação à produção de prova, realização de diligências e quanto às defesas indiretas, inépcia da inicial e etc...

Como o legislador processual eleitoral atribuiu natureza administrativa ao procedimento, acolheu o princípio da irrecorribilidade da decisão colegiada, quando somente se admitiu pedido de reconsideração, no prazo de 48 horas, sem efeito suspensivo.

A Carta Cidadã do saudoso Ulisses Guimarães inseriu como cláusula pétrea o contraditório, a ampla defesa e os recursos a ela inerentes, no processo judicial ou administrativo, art. 5º, LV. Se a norma primária em qualquer dos processos, assegura o uso dos recursos, o art. n°. 11 da RES-TSE fica crivado de inconstitucionalidade. O operador do direito não deve temer em dizer que se instituiu na pátria-mãe, um verdadeiro tribunal de exceção, sob a pecha do falso moralismo, que não admite questionamento de seus julgados, exceto, mediante revisão própria.

Rodrigo Paladino Pinheiro¹⁶, transcreve lição de Alexandre de Morais (Constituição do Brasil interpretada e legislação infraconstitucional. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006) sobre o princípio da recorribilidade:

"O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, a decisão imutável, à revisão criminal)."

Se não há recurso previsto, violado o direito líquido e certo, restaria ao mandatário e o partido, o manejo da garantia constitucional do mandado de segurança, art. 5º, LIX, da CF, embora as Cortes obstaculizem o remédio contra ato judicial. O que não pode é quem tenha um direito líquido e certo violado, ficar impedido de fazer prevalecer à garantia que lhe é dada pelo texto constitucional, sob um argumento da irrecorribilidade das Cortes.

A irrecorribilidade do ato judicial somente é aceita dos despachos de mero expediente, isso, no processo civil, estando todas as outras submetidas ao duplo grau, o "due process of law". Contra decisão terminativa do feito no processo civil se tem o recurso de apelação, art. n°. 513 do CPC, dispondo o CPP dos recursos de apelação, art. n°. 593, I e II, e o recurso em sentido estrito, art. n°. 581. Na CLT contra decisão terminativa do processo se prevê o RO, art. n°. 895, a e b. No processo eleitoral os recursos estão disciplinados nos arts. n°. 258 a 282.

Em artigo sobre a filiação partidária no direito eleitoral, assim tratei¹⁷:

"A partir do texto constitucional de 1988, os Partidos Políticos no Brasil passaram a ter autonomia, de forma que o processo filiação partidária, hoje, é matéria de economia interna, sem interferência da Justiça Eleitoral. A Constituição Federal no § 1º do art. n°. 17, diz que "É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidária". O art. n°. 17 foi regulamentado pela Lei nº. 9.096, de 19.9.95."

Não havendo ingerência do Judiciário Eleitoral na vida orgânica dos partidos políticos e não fazendo ele parte do Congresso Nacional, não poderia regular processo de declaração de perda do mandato como de natureza administrativa, a ensejar a irrecorribilidade de suas decisões. A Lei nº. 8.112, de 11.12.90 (clique aqui), art. n°. 174 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, prevê que das decisões proferidas no processo disciplinar, cabe revisão, não dispondo sobre outro recurso, contudo, é procedimento interno e contra as decisões ali proferidas poderá o interessado exercer o direito de ação, art. 5º, XXXV, da CF.

A pretensa irrecorribilidade das decisões das Cortes Eleitorais afronta os mais elementares princípios constitucionais, perverte a ordem jurídica e a democracia e retira do cidadão suas garantias constitucionais, a mais grave das violações, pelo que vale relembrar lição de Rui Barbosa¹⁸:

"O bom-senso humano, em todos os tempos, tem reconhecido não ser lícito abandonar a sorte da lei comum e dos direitos por ela assegurados às contingências do julgamento por um só tribunal."

Art. n°. 12 - O processo de que trata esta Resolução será observado pelos tribunais regionais eleitorais e terá preferência, devendo encerrar-se no prazo de 60 (sessenta) dias.

COMENTÁRIO. A fixação do prazo de 60 (sessenta) dias, decorre da sumariedade do procedimento adotado, o que vale dizer os julgamentos serão a toque de caixa. Tratando-se de declaração relativa ao Vereador, a oitiva de testemunha arrolada deverá se fazer mediante carta de ordem, expedida ao juízo eleitoral do lugar do exercício do mandato. Se a instrução se fizer na Corte, em razão do número de pedidos, poderá se estabelecer uma balbúrdia, o que é comum para quem opera no direito eleitoral na fase eleitoral e antecedente.

Art. n°. 13 - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se apenas às desfiliações consumadas após 27 (vinte e sete) de março deste ano, quanto a mandatários eleitos pelo sistema proporcional, e, após 16 (dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário.

§ único - Para os casos anteriores, o prazo previsto no art. 1º, § 2º, conta-se a partir do início de vigência desta Resolução.

COMENTÁRIO. A infidelidade restrita ficou consumada com o art. n°. 13, tido como número do azar. Na política de boa vizinhança se exclui da infidelidade os exercentes de cargos executivos, posto se acolher tão somente a partir de 16.10.2007. Ora, quem pretendeu mudar de partido para participar como candidato nas próximas eleições, o fez até 3.10.2007, o que vale dizer, se decidiu para não decidir nada. Houve discriminação e se violou o princípio da igualdade. Não deveria haver distinção entre infidelidade do parlamentar e do exercente do cargo executivo. De quebra, se atentou ao princípio da dignidade.

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Colaboradores de Pesquisa: Camila Montalvão, Igor Montalvão e Jurema Montalvão, acadêmicos.

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¹ Montalvão, Antônio Fernando Dantas. Infidelidade partidária e o mandato parlamentar. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1376, 8 abr. 2007. Disponível em: (clique aqui)

² Montalvão. Antonio Fernando Dantas. A Infidelidade e mandato parlamentar. OAB - Notícias, Ano 1, setembro/2007, Nº. 2;

³ Montalvão, Fernando. Troca de partido político. Disponível em: (clique aqui)

⁴ Caldas. Paulo André Lopes Pontes. (Clique aqui)

⁴ Caldas. Paulo André Lopes Pontes. (clique aqui)

⁵ Caldas. Paulo André Lopes Pontes. (clique aqui)

⁶ Silva José Afonso da. Formação das Leis, M, 2ª edição, 2006, pág.41;

⁷ Revista Consultor Jurídico, 13 de abril de 2007;

⁸ Diário da Borborema, Campina Grande-PB, ano 50, nº., 07, edição de 10.10.2007;

⁹ Montalvão, Fernando. Os infiéis. Disponível em: (clique aqui)

¹⁰ Santos. Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v1. 1999, p. 159;

¹¹ Teles Ney Moura. Direito Eleitoral: comentários à lei nº 9.504, de 30.9.97;

¹² Montalvão. Fernando. Impugnação de registro de candidatura. Jus Vigilantibus, Vitória, ago. 2006. Disponível em: (clique aqui)

¹³ (clique aqui)

¹⁴ (clique aqui)

¹⁶ Paladino Pinheiro, Rodrigo. Da Súmula Impeditiva de Recursos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 46, 31.10.2007 [Internet]. Disponível em: (clique aqui)

¹⁶ Montalvão. Fernando. Filhos Espúrios do Processo Civil, Justilex, nº. 59, novembro de 2006, págs. 66 a 68, e Gazeta Juris, nº. 20, 2ª quinzena, outubro/2006, págs. 366 a 368;

¹⁷ Montalvão, Fernando. Filiação partidária no Direito Eleitoral. Jus Vigilantibus, Vitória, 25 jun. 2004. Disponível em: (clique aqui). Acesso em: 28 set. 2006

¹⁸ Migalhas n°. 1.794, de 6.12.2007 (clique aqui).

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