O princípio como norma jurídica e o uso da proporcionalidade para sua aplicação

Ricardo Kanashiro Syuffi Soares

O princípio como norma jurídica e o uso da proporcionalidade para sua aplicação

O homem, por viver em sociedade, necessita de comandos que regulem a conduta de todos que dela participam, para impor limites às vontades de todos e para com isso impedir o surgimento de conflitos, bem como para resolvê-los quando forem inevitáveis. A norma jurídica surge, portanto, diante da necessidade de estabelecer direitos e deveres que visem o harmônico convívio social.

Segundo o doutrinador Rizzatto Nunes, "norma jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos - e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de conduta social; sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário"¹.

Corrobora a definição acima, o doutrinador venezuelano Manuel Simon Egaña:

"Norma en sentido general, tal cual lo hemos expresado previamente, es una regla de conducta. Así como los hechos propios de la naturaleza aparecen descritos y explicados por las leyes naturales, la actividad de los hombres aparece regulada por un conjunto de disposiciones que tienen por objeto encauzar la conducta de los hombres en algún sentido. Pero esta característica es propia no sólo de las normas que integran el Derecho, sino asimismo de las normas de tipo moral, y de las normas que constituyen los convencionalismos sociales. las norma del Derecho, sin embargo, presenta todavía características que la hacen diferenciarse claramente de los otros tipos de normas, y la fundamental es la siguiente: el desconocimiento de la conducta impuesta por la norma jurídica acarrea siempre la possibilidad de la imposición de una sanción por parte del órgano facultado del Estado. Las normas jurídicas son coercitibles"².

Aprofundando sobre o tema, Tércio Sampaio Ferraz Jr. diferencia a definição de norma jurídica dos pontos de vista zetético e dogmático, e, complementa, ainda, afirmando que norma jurídica não é somente um comando, como mencionado acima, pode ser, também, uma proposição qualificativa da conduta ou uma regra organizacional:

"A diferença é importante: a expressão norma jurídica, para a zetética, é tomada como algo que seja comum a uma classe de normas postas dentro de vários âmbitos: o direito brasileiro, o direito português, o direito francês, etc.; para a dogmática, o problema está em identificar norma jurídica dentro de um âmbito, que o jurista recebe como um dado. Para a dogmática, portanto, não é preciso defini-la, basta que se possa assiná-la. Tem-se de examinar seu caráter prescritivo, para mostrar se são apenas comandos, se são também proposições qualificativas da conduta, se são ainda regas organizacionais"³.

Dadas as considerações iniciais, é importante observar, ainda, que a norma jurídica se divide em "regras" e "princípios", sendo estas consideradas normas fundamentais.

O doutrinador Willis Santiago Guerra Filho leciona afirmando que "as regras trazem a descrição de estados-de-coisa formado por um fato ou um certo número deles, enquanto nos princípios há uma referência direta a valores". Portanto, referido doutrinador conclui esclarecendo que "as regras se fundamentam nos princípios, os quais não fundamentariam diretamente nenhuma ação, dependendo para isso da intermediação de uma regra concretizadora"⁴.

Diante deste cenário, observamos, portanto, o maior grau de generalidade e abstração dos princípios em relação às regras, uma vez que aqueles são, na definição do doutrinador alemão Robert Alexy, "determinações de otimização" (optimierungsgebote), pois suas características são cumpridas na medida das possibilidades fáticas e jurídicas, enquanto o respeito ou violação das regras são, diante de um determinado acontecimento, facilmente perceptíveis⁵.

Em que pese a regra ter um cunho de generalidade, pois, de fato é impossível estabelecer normas para cada fato concreto, ela tem um caráter especial, na medita em que é criada para ser aplicada a uma situação jurídica determinada, enquanto o princípio é muito mais amplo, uma vez que visa atender infinitas situações.

No mesmo diapasão, Rizzatto Nunes destaca que os princípios ocupam o topo de qualquer sistema jurídico. Ressalta, ainda, que a forma genérica e abstrata que reveste os princípios não significa sua inincidência no plano da realidade, pois, pelo fato das regras incidirem no real, de modo que devem respeitar os princípios, gera, por consequência, a aplicação destes também no real⁶. Podemos afirmar, portanto, que as regras são aplicadas de modo direto e imediato, enquanto o princípio necessita de mediações concretizadoras.

O mesmo doutrinador afirma que "os princípios são, dentre as formulações deônticas de todo nosso sistema ético-jurídico, os mais importantes a serem considerados"; são eles, portanto, os norteadores de todas as demais normas existentes⁷.

Dando o mesmo grau de importância aos princípios, Carlos Ari Sundfeld assim os define:

"Os princípios são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se. Tomando como exemplo de sistema certa guarnição militar, composta de soldados, suboficiais e oficiais, com facilidade descobrimos a ideia geral que explica seu funcionamento: os subordinados devem cumprir as determinações dos superiores. Sem captar essa ideia, é totalmente impossível entender o que se passa dentro da guarnição, a maneira como funciona (...) A enunciação dos princípios de um sistema tem, portanto, uma primeira utilidade evidente: ajuda no ato do conhecimento"⁸.

Os princípios, portanto, determinam a regra que deverá ser aplicada pelo intérprete.

Há de se observar, ainda, que o próprio legislador reconhece que o sistema de leis não é capaz de atender todos nossos anseios, e, por isso, destaca a fundamental importância dos princípios, sendo que, inclusive, no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil há a previsão de aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, pelo juiz, quando a lei for omissa.

Miguel Reale, no entanto, chama a atenção para o fato de que os princípios não têm a mera função de preencher lacunas da lei. "Na realidade, a função integradora dos princípios é bem mais ampla, tendo razão Simonius quando afirma que o Direito vigente está impregnado de princípios até as suas últimas ramificações"⁹.

Referido doutrinador conclui, por fim, que os "princípios gerais do direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas"¹⁰.

É perfeitamente possível vislumbrar, portanto, a distinção existente entre as espécies princípio e regra oriundas do gênero norma.

No entender do já citado doutrinador Willis Guerra, as normas constitucionais assumem o caráter, em geral, de princípios, enquanto as demais normas costumam adotar a estrutura de regras. Afirma, ainda, que "se para essas últimas (as regras) os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica bastam para aplicá-las de forma adequada, para aquelas (os princípios) os mesmos canônes são necessários mas não suficientes. Isso pelo simples motivo de que a elas próprias faltam normas superiores, como elas são para as demais normas, para ajudar na determinação de seu alcance e significado"¹¹.

O mesmo doutrinador estabelece, em princípio, duas diferenças existentes entre regras e princípios:

a) Estrutura lógica e deontológica - as regras se vinvulam a fatos hipotéticos, porém, específicos, já os princípios não visam sua aplicação a fato particular, como dito anteriormente, são revestidos de generalidade e asbtração;

b) Técnica de aplicação - diante da colidência de princípios, deve-se aplicar o chamado "sopesamento", em que há de ser aplicado o princípio mais adequado, enquanto as regras, uma vez aceita a subsunção a elas de certos fatos, aplicar-se-á suas consequências, a não ser que conflitem com outra, então, deverá ser verificado qual é superior, sendo que, por conseguinte, a de grau inferior será derrogada, diferentemente do que ocorre com os princípios, pois, estes, em que pesem a existência de conflitos, permanecem em nosso sistema jurídico.

Na mesma linha de raciocínio ensina Canotilho:

"Os princípios interessar-nos-ão aqui, sobretudo na sua qualidade de verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias de normas, ou seja, das regras jurídicas. As diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante o condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de DWORKIN: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica de tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida de suas prescrições, nem mais nem menos. Em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas)"¹².

Willis Guerra completa, ainda, lecionando que "quando se trata de interpretar e aplicar princípios, porém, ocorre uma inversão, pois esses já são o resultado de um consenso em torno da adoção de certos valores, cujo conflito só poderá vir a ser democraticamente resolvido com a garantia do dissenso, do debate sobre eles, na instância competente do Poder Público"¹³.

Assim, concluímos que os princípios são normas jurídicas revestidas de um grau maior de importância que as normas positivadas, e, têm por função estabelecer critérios de interpretação e integração, servindo, ainda, como conceitos básicos de estruturação do sistema constitucional.

Desta forma, apresentadas as bases definitivas dos princípios, diferenciando-os de normas e regras, podemos entrar em um campo mais específico, qual seja, a sua aplicação em casos concretos. Isso porque sabemos que teoricamente todas estas definições não deixam um rastro de dúvidas sobre suas aplicações. Todavia, na prática, para aplicar tal princípio em determinado fato, faz-se necessária a colaboração do interprete do direito: o juiz.

Conforme mencionado anteriormente, sabemos que, felizmente ou infelizmente, as regras jurídicas não podem prever todas as hipóteses que ocorrem concretamente. Os casos que os homens vivenciam nas relações são muito maiores e específicas do que as regras podem prever.

Neste momento, importante o papel desempenhado pelos princípios, tendo em vista que através deles, as soluções serão tomadas e com base em justificativa encontrada dentro do próprio ordenamento normativo. Encontra-se assim a denominada segurança jurídica.

Entretanto, visível a importância do denominado Princípio da Proporcionalidade, que pode ser chamado também de Princípio da Razoabilidade, que pode e deve ser utilizado como fundamento para as decisões judiciais. Obviamente, desde que respeitados alguns fatores quando de sua aplicação.

Importante analisar o significado da palavra "proporcionalidade", que no Vocabulário Jurídico, de De Plácido e Silva, é descrito da seguinte forma:

"PROPORCIONALIDADE. Refere-se à adequada que deve existir entre a ação e o resultado ou entre os valores protegidos pelas normas jurídicas. É critério de interpretação axiológica, quando se põem em confronto valores diversos, devendo o interprete optar pelo valor que se mostra com maior densidade ou importância. Denomina-se princípio da proporcionalidade a decorrência do princípio da supremacia da Constituição que tem por objeto a aferição da relação entre o fim e o meio, com sentido teleológico ou finalistico, reputando arbitrário o ato que não observar que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados ou quando a desproporção entre o fim e o fundamento é particularmente manifesta"¹⁴.

Vejamos, por exemplo, o citado fundamento, na realidade se trata de outro princípio, o da fundamentação, também conhecido como princípio da motivação nas decisões. Por ele, sabemos que não cabe ao magistrado apenas julgar a lide/conflito, mas também mencionar os motivos que o levaram a tomar esta conclusão e admitir o pedido procedente ou improcedente.

Através deste princípio da necessidade de fundamentação nas decisões, o magistrado demonstra - não somente para as partes, mas para todo o sistema jurídico pátrio - os motivos que o levaram a tomar determinada convicção.

Neste ponto, determina Nelson Nery Júnior:

"A motivação da sentença pode ser analisada por diversos aspectos, que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas na CF 5º, trazendo consequentemente a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado)"¹⁵.

Quando muito mais que a regra o Juiz aplica princípios faz-se importante motivar mais ainda sua decisão, criando a garantia de segurança jurídica, que determinado ato judicial foi realizado observando o disposto no ordenamento jurídico brasileiro.

Os doutrinadores Vidal Serrano Nunes Junior e Luiz Alberto David de Araújo, em obra conjunta de Direito Constitucional, ensinam que o magistrado deve se apoiar na proporcionalidade para buscar um meio razoável de aplicar a norma no caso concreto. Vejamos:

"O princípio da proporcionalidade é aquele que orienta o interprete na busca da justa medida de cada instituto jurídico. Objetiva a ponderação entre os meios utilizados e os fins perseguidos, indicando que a interpretação deve pautar o menor sacrifício ao cidadão ao escolher dentre os vários possíveis significados da norma"¹⁶.

Estendendo um pouco mais o plano em discussão, podemos observar que este princípio da proporcionalidade também será muito utilizado quando da ocorrência de hipóteses de conflitos de normas ou até mesmo em casos de choques entre princípios constitucionais. Nestes casos, o intérprete do direito deverá analisar razoavelmente e com proporcionalidade aplicar a norma que mais se demonstra adequada ao caso concreto.

Nesta linha de entendimento, os doutrinadores acima citados também concordam, demonstrando isto no parágrafo a seguir:

"O princípio da proporcionalidade importa a aplicação razoável da norma, adequando-se, como dito, os meios aos fins perseguidos. Por isso, afigura-se que o princípio em pauta confunde-se com o da razoabilidade, podendo as expressões ser utilizadas em sinonímia"¹⁷.

O princípio da proporcionalidade/razoabilidade não deve ser imaginado como norma subsidiária, ou seja, apenas quando não houver uma regra clara e explicita é que se deve utilizar. Este pensamento está errado. Isso porque a letra de lei pode confundir e muitas vezes causar a injustiça. A interpretação e o uso da razão do aplicador do direito faz com que seja analisada a real intenção do legislador ao colocar em palavras a regra criada. Ou até mesmo quando inexistir regra jurídica para determinado caso, deve o intérprete da lei observar o caso e aplicar uma decisão a seu gosto, atento à todas as fontes do direito, sempre no ideal de justiça.

Sabemos que as pessoas possuem visões diferentes sobre temas mais variados. Isso já era explicado por René Descartes, em sua primeira parte no "Discurso do Método". Veja-se:

"O bom senso é a coisa mais bem distribuída do mundo: pois cada um pensa estar tão bem provido dele, que mesmo aqueles mais difíceis de se satisfazerem com qualquer outra coisa não costumam desejar mais o bom senso do que tem. Assim, não é verossímil que todos se enganem; mas, pelo contrário, isso demonstra que o poder de bem julgar e de distinguir o verdadeiro do falso, que é propriamente o que se denomina bom senso ou razão, é por natureza igual em todos os homens; e portanto que a diversidade de nossas opiniões não decorre de uns serem mais razoáveis que os outros, mas somente de que conduzimos nossos pensamentos por diversas vias, e não consideramos as mesmas coisas. Pois não basta ter o espírito bom, mas o principal é aplicá-lo bem. As maiores almas são capazes dos maiores vícios, assim como das maiores virtudes"¹⁸.

Com a leitura deste trecho de Descartes, retornamos aos nossos primeiros parágrafos, no qual discutíamos a necessidade de normas para reger e possibilitar a vida em sociedade. As opiniões são diversas, mas não significam que são erradas, significam apenas que para aquele meio social, para aquela cultura, aquela economia e religião adotada, determinam os preceitos aceitos para o convívio.

Desta forma, a legislação brasileira difere em diversos pontos das demais existentes nos outros países. Não que a nossa esteja correta e a deles errada, ou vice-versa, mas que cada um possui o seu meio de fazer justiça de acordo com o contexto social existente.

Esta é a consciência que o magistrado deve ter. Não basta conhecer as regras, deve saber aplicar o direito, fazer a Justiça. Para isso, há necessidade de observar sempre a proporcionalidade/razoabilidade.

Por fim, óbvio que não há possibilidade de criar regras para todos os casos que possam ocorrer nas relações entre os homens. Por isso, muitas vezes, as decisões devem observar o que é melhor para a sociedade. Esta está sempre em transformação, portanto, os pensamentos dos criadores, intérpretes e aplicadores do direito devem sempre se atentar para estas mudanças. Caso contrário, o direito estará paralisado e a sociedade em evolução, o que poderia causar uma sociedade sem regras, apenas com princípios.

Bibliografia

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- NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2009.

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¹ NUNES, Rizatto. Manual de introdução ao estudo do direito. Ed. Saraiva - 5ª edição. 2003, p. 179

² EGAÑA, Manuel Simon. Notas de introduccion al Derecho. Editorial Criterio, Caracas: 1984, p. 76

³ FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. Editora Atlas. São Paulo: 1994, p. 118.

⁴ GUERRA FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. RCS Editora - 5ª edição. São Paulo: 2007, p. 51-52

⁵ ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1985, p. 75 e s.

⁶ NUNES, Rizatto. Manual de introdução ao estudo do direito. Ed. Saraiva - 5ª edição. 2003, p. 164

⁷ NUNES, Rizatto. Manual de introdução ao estudo do direito. Ed. Saraiva - 5ª edição. 2003, p. 163-164

⁸ SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. Editora Malheiros, 1992, p.137

⁹ REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Ed. Saraiva - 24a edição. São Paulo: 1999,p. 306

¹⁰ REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Ed. Saraiva - 24a edição. São Paulo: 1999,p. 306

¹¹ GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. Editora RCS. São Paulo: 2007. p. 104

¹² CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 2ª edição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1035

¹³ GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. Editora RCS. São Paulo: 2007. p. 105

¹⁴ SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: SLAIBI FILHO, Nagib. CARVALHO, Gláucia. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2009. p. 1114/1115

¹⁵ NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2009. p. 290/291

¹⁶ NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional. 10ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2006. p. 87

¹⁷ NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional. 10ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2006. p. 88

¹⁸ DESCARTES, René. Discurso do Método. Coleção Clássicos Filosofia. Editora Martins Fontes. São Paulo: 2003. Primeira Parte. p. 9

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*André Motoharu Yoshino é graduado em Direito pela PUC/SP. Pós-graduando latu sensu em Direito Contratual pela PUC/SP-COGEAE. Mestrando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Advogado atuante em São Paulo/SP. Ricardo Kanashiro Syuffi Soares é graduado em Direito pela PUC/SP. Pós-graduando em Propriedade Intelectual pela FGV/SP. Mestrando em Direito Comercial pela PUC/SP. Advogado atuante em São Paulo/SP