sábado, 28 de novembro de 2020

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Inexigibilidade de licitação

Gilmar pede destaque em processo que trata da contratação de advogados sem licitação

Pedido veio após memorial da OAB apontando insegurança jurídica com critérios propostos pelo relator.

sábado, 24 de outubro de 2020

(Imagem: Rosinei Coutinho/STF)

(Imagem: Rosinei Coutinho/STF)

Pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes retirou do plenário virtual ação sobre a possibilidade de contratação de advogados por entes públicos pela modalidade de inexigibilidade de licitação.

Antes do pedido, a maioria dos ministros seguiram voto do relator, ministro Roberto Barroso, que fixou critérios e parâmetros para a contratação, como especialização profissional, natureza singular do serviço e necessidade de procedimento administrativo formal para a contratação.

Além disso, a remuneração pelo trabalho, segundo entendimento de Barroso, deve ser compatível com o mercado, devendo o Poder Público observar se realmente há inadequação dos servidores, que já integram a administração, em exercer o serviço a ser contratado. 

Na ADC 45, a OAB afirmou que, apesar de os artigos 13 (inciso V) e 25 (inciso II) da lei de licitação preverem claramente a possibilidade de contratação, pela Administração Pública, de advogado pela modalidade de inexigibilidade, os dispositivos vêm sendo alvo de relevante controvérsia judicial.

Ao defender a constitucionalidade dos dispositivos, a OAB sustentou que a previsão de inexigibilidade de procedimento licitatório aplica-se aos serviços advocatícios em virtude de se enquadrarem como serviço técnico especializado, cuja singularidade, tecnicidade e capacidade do profissional tornam inviável a realização de licitação.

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De acordo com a OAB, o Supremo já se posicionou pela legitimidade da contratação de advogados privados pela administração pública, mas a proliferação de decisões controversas enseja uma manifestação definitiva do STF.

Conforme a ADC, a inexigibilidade de licitação é o único meio para a contratação de advogados pela Administração Pública em razão da confiança intrínseca à relação advogado e cliente. Assim, por considerar que a previsão atende ao interesse público, a OAB pediu a declaração de constitucionalidade dos dispositivos da lei 8.666/93.

Fixação de critérios

Ao analisar a ação, o relator, ministro Barroso, explicou que a questão não é inédita na jurisprudência do Supremo. S. Exa. lembrou que em diversos julgados, o STF já teve oportunidade de manifestar-se sobre a contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, sob o regime da inexigibilidade de licitação, fixando-lhe parâmetros e critérios.

O ministro analisou que os dispositivos apontados na ação, são constitucionais e são amparadas pela legislação. Assim, Barroso assinou que, "tendo o legislador ordinário agido com cautela e razoabilidade ao regulamentar o dispositivo constitucional, não tenho dúvida acerca da validade das normas que constituem objeto da presente ação".

No entanto, Barroso ponderou a necessidade de conferir segurança jurídica e previsibilidade à interpretação e aplicação jurídica dos dispositivos, estabelecendo critérios e parâmetros dentro dos quais a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação estará em consonância com os princípios constitucionais que incidem na matéria.

Desta forma, o relator propôs fixar entendimento de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente, como notória especialização profissional, natureza singular do serviço e necessidade de procedimento administrativo formal, deve observar a inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público e  cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.

A respeito deste último critério - preço de mercado -, ministro explicou que a contratação direta envolve atuações de maior complexidade e responsabilidade, podendo refletir num preço elevado na prestação do serviço. Por isso, segundo o ministro, é "necessário que a Administração demonstre que os honorários ajustados se encontram dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional".

O voto relator foi seguido pelos ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Fachin, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.

Subjetividade à interpretação

Os dois critérios adicionais propostos no voto do relator (preço de mercado e inadequação da prestação do serviço pela Administração) não contribuem, na avaliação da OAB, para a segurança jurídica, "mas antes inserem novas camadas de subjetividade à interpretação e aplicação dos dispositivos".

Conforme a Ordem, não fica claro como será possível indicar a inadequação do serviço prestado pela assessoria jurídica oferecida pelos advogados públicos.

"O critério, tal como formulado, abre espaço para considerações contraditórias entre si, aumentando a incerteza quanto à regularidade da contratação."

No que concerne ao critério relativo ao preço de mercado, a OAB argumenta que, se a própria noção do que constitui preço de mercado é vaga, ela se torna ainda mais difícil de determinar quando se trata da contração de um serviço gravado pela singularidade. 

"Não se sabe, por exemplo, a quem caberia fazer a aferição de preço, se seria papel do Ministério Público ou de outro órgão de controle. Tampouco é possível estabelecer com um mínimo de segurança o que seria uma comparação adequada entre valores de honorários em contratos que têm como objeto, repita-se, a prestação de serviços singulares e especializados."

Por isso, em memorial apresentado, a Ordem reforçou o pedido de integral procedência da ação. Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu o destaque no processo.

Por: Redação do Migalhas

Atualizado em: 24/10/2020 12:01